Acórdao do
processo
0001527-53.2011.5.04.0005
(RO)
Data:
12/06/2013
Origem:
5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Redator:
RICARDO CARVALHO FRAGA
Participam: LUIZ ALBERTO DE VARGAS, MARCOS
FAGUNDES SALOMÃO
Teor integral do
documento (PDF) |
PROCESSO: 0001527-53.2011.5.04.0005
RO
EMENTA
HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DOS CARTÕES PONTO. A
juntada não integral dos registros de horários enseja a aplicação do item I da
Súmula 338 do TST, ante a sua não apresentação injustificada. Caso em que
os elementos de prova demonstram a realização de horas extras não adimplidas à
autora, devendo ser mantida a sentença que condenou a reclamada ao pagamento
das horas extras devidas.
ACÓRDÃO
por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para
declarar a prescrição das parcelas anteriores a 07.12.06; alterar o valor
arbitrado na condenação ao pagamento de indenização por danos morais para R$
200.000,00 (duzentos mil reais), sendo 50.000,00 (cinquenta mil reais),
alcançado à reclamante e o restante, no valor de R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) seja destinado ao "Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos", criado pela Lei 7.437/85; para autorizar os descontos
previdenciários e fiscais cabíveis.
Valor da condenação reduzido em R$ 300.000,00, para os fins legais.
RELATÓRIO
Ajuizada a ação trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na
inicial no período de 08.09.05 a 23.12.09, foi proferida a sentença das fls.
252/260.
A reclamada interpõe recurso ordinário às fls. 262/276, buscando a
reforma da decisão de origem quanto à prescrição, horas extras, validade dos
registros, banco de horas, intervalo intrajornada e interjornada, adicional
noturno, repouso semanal remunerado e domingos e feriados e reflexos,
restituição de descontos, FGTS sobre parcelas, indenização por danos morais,
aplicação do art. 475-J do CPC, descontos previdenciários e fiscais e
honorários advocatícios.
Contrarrazões às fls. 293/301.
VOTO RELATOR
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA:
1. PRESCRIÇÃO.
A Sentença, em suma, decidiu que inviável o fluxo do prazo prescricional
na vigência de contrato de emprego.
A reclamada insurge-se contra referida decisão. Busca a reforma da
Sentença, no aspecto, sob pena de afronta aos arts. 11, I, da CLT e 7º XXIX, da
CF/88.
Examina-se.
O Julgador de origem não acolheu a prescrição quinquenal, entendendo,
principalmente, que enquanto não garantida a plena eficácia do sistema de
garantia contra a despedida arbitrária, a vigência do contrato de emprego
constitui elemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional.
Não se desconhece os argumentos do Juiz Aroldo Plínio
Gonçalves, de Minas Gerais, além dos
mencionados na sentença, todavia em debate anterior a 1988.
Caso em que ajuizada a ação em 07.12.11, restam atingidas pela
prescrição as pretensões relativas a direitos consumados antes de 07.12.06, de
acordo com a regra insculpida no artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição
Federal, reiterada no artigo 11, inciso I, da CLT.
Dá-se provimento ao recurso para declarar a prescrição das parcelas
anteriores a 07.12.06.
2. HORAS EXTRAS.
A reclamada busca reforma da sentença quanto às horas extras, pena de
confissão, validade do regime compensatório, repouso semanal remunerado,
domingos e feriados, integração das horas extras. Alega não poder ser aplicada
pena de confissão à recorrente, pois a autora não fez prova do trabalho em
jornada extraordinária, ônus que era dela, tratando de fato constitutivo de seu
direito. Requer seja autorizada a juntada aos autos, dos cartões-ponto
faltantes na fase de liquidação, sendo ali retratada a efetiva jornada de
trabalho da autora. Requer, caso não acolhida a pretensão recursal, seja
adotada a média da jornada registrada relativamente aos meses em que não há
registros de horário nos autos. Diz que não persiste a existência de horas
extras habituais, vez que estas decorrem da presunção da jornada de trabalho
declinada na inicial. Salienta não haver óbice à aplicação do banco de horas em
caso de trabalho habitual em jornada extraordinária. Ressalta, quanto aos
cartões-ponto, que não tendo a autora se desincumbido do ônus de mostrar que a
jornada não está refletida nos cartões, não há falar em desconsideração dos
registros juntados pela reclamada. Inconforma-se, ainda, com a jornada de
trabalho acolhida, dizendo ser exagerada e distante da realidade. Registra que
eventual labor em período destinado ao descanso e alimentação, não enseja o
pagamento da hora mais o adicional, por ausência de suporte legal e, quanto aos
intervalos entrejornada, sustenta que a não concessão gera tão-somente
penalidade administrativa.
Examina-se.
O juízo de origem condenou a reclamada ao
pagamento de "diferenças de horas extras, assim consideradas
aquelas excedentes de 4h por dia e de 20h por semana (critérios que se somam),
desde o início do contrato de trabalho, e aquelas excedentes de 8h por dia e de
44h por semana (critérios que se somam), durante o restante do vínculo, sempre
com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados; adicional noturno,
observada a hora reduzida noturna; dobra relativa ao período de descanso dos
repouso semanais e feriados violados; uma hora como extra, por jornada,
decorrente dos intervalos não fruídos, com reflexos em repousos semanais e
feriados; diferenças de férias, acrescidas 1/3, gratificação natalina, aviso
prévio, pelo cômputo das horas extras reconhecidas como devidas, inclusive
relativas aos intervalos não fruídos, já integradas em repousos semanais e
feriados, pelo aumento da média remuneratória, bem como pelo cômputo da dobra
relativas aos repousos e feriados não fruídos, em sua base de cálculo". Acolheu,
diante da prova dos autos, que tenha a reclamante trabalhado de segunda a
sábado, das 18h às 24h, sem intervalo regular para repouso e alimentação,
durante o período em que sujeita à jornada de 4h (do início do contrato de
trabalho até 01/12/2007). A partir de 02/12/2007 até o final do contrato de
trabalho, concluiu tenha a reclamante trabalhado das 10h às 18h, estendendo sua
jornada por três horas em vinte dias por mês (que para o efeito de cálculo fixo
tenham sido os 20 primeiros dias trabalhados em cada mês), conforme depoimento
pessoal, conseguindo fruir uma hora de intervalo apenas 4 dias por semana, que
arbitrou tenham sido de segunda a quinta-feira. Considerou que a reclamante,
portanto, não fruiu intervalo nas sextas e sábados, bem como nos domingos em
que trabalhou. Fixou, ainda, tenha a reclamante fruído folga um domingo por mês
(que arbitrou, para efeito de cálculo, como sendo o último domingo de cada
mês). Concluiu, por fim, tenha a reclamante trabalhado em todos os feriados
havidos durante o contrato. A reclamada não apresentou registros de
horário da grande maioria dos meses do contrato sendo, por isso, declarada
confessa, sendo acolhida integralmente a tese da autora no que tange ao horário
de trabalho informado na inicial. Cabe transcrever os fundamentos
da sentença para o deferimento das parcelas:
"Observo quanto aos poucos meses em que apresentados registros de
horário, que a prova oral produzida pela autora lhes retira a validade, de
qualquer modo já comprometida pela circunstância de que produzidos por meio
eletrônico e praticamente ilegíveis.
(...)
No caso em exame, prova alguma é produzida pela reclamada, tendente a
desincumbi-la do dever legal que lhe é imposto pelo art. 74 da CLT, impondo-se
a aplicação do art. 400 do CPC e, consequentemente, da pena de confissão.
(...)
Não há falar em regime de compensação, na medida em que não há
documentação válida da jornada, e que verificada a realização ordinária de
jornada estendida".
A testemunha trazida pela reclamante, Cintia, ouvida à fl. 208, referiu
que: "trabalhou para a reclamada de setembro de 2004 a
novembro de 2008, na função de caixa operadora no mesmo local da
reclamante;(...); quando ficavam além da meia-noite não conseguiam registrar o
cartão na máquina aparecia horário inválido; que por diversas vezes não tinha
intervalo em razão do movimento ou faziam intervalo menor inferior a uma hora;
que por vezes ficavam sem a folga semanal em razão da falta de
funcionárias".
A juntada não integral dos registros de
horários enseja a aplicação do item I da Súmula 338 do TST,
ante a sua não apresentação injustificada. Dispõe a referida Súmula:
"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados
o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de frequência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode
ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)" (grifos atuais)
Com efeito, além da controvérsia acerca dos registros de horário
produzidos por meio eletrônico e praticamente ilegíveis, conforme assinalado na
sentença, fl. 252 verso, a testemunha trazida pela reclamante, Cintia, ouvida à
fl. 208, corrobora as afirmações da inicial. No mais, a reclamada não infirmou
a prova dos autos, devendo ser mantida a sentença quanto à declaração de confissão
à reclamada, acolhendo-se a jornada indicada na inicial e não verificando a
existência de regime compensatório
aceitável.
Devidas, assim, as parcelas deferidas, nada havendo que reformar quanto à
condenação ao pagamento de intervalos, domingos, feriados e reflexos.
Sentença mantida.
3. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS.
Alega a reclamada que jamais efetuou qualquer desconto indevido nos
salários da autora, não havendo que se falar em ilegalidade e tampouco em
devolução de qualquer valor a este título.
Examina-se.
A reclamante, na inicial, postulou a restituição dos valores descontados
a título de contribuição confederativa, diferença de caixa e outros, como as
rubricas "convênios" "convênios C C" e "convênios S
C".
O juízo de origem arbitrou em R$ 200,00 o
valor descontado mensalmente do trabalhador e defiro-lhe sua devolução, em
montante a ser apurado em liquidação de sentença.
Nada a modificar nos fundamentos da sentença, no sentido de que, não
tendo a reclamada trazido aos autos os recibos de salário, nem autorizações
para os descontos mencionados na petição inicial, não se desincumbiu do dever
de documentar a relação de trabalho, impedindo de se auferir, inclusive, os
valores retidos do salário do trabalhador.
Sentença mantida.
4. FGTS SOBRE AS PARCELAS DEFERIDAS.
Mantida a condenação, devida a incidência do FGTS com o acréscimo de
40%, assim como deferido na sentença.
5. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR. DESTINAÇÃO.
O juízo de origem condenou a reclamada
WMS Supermercados ao pagamento, à autora, de indenização por danos morais,
arbitrando o valor em R$ 500.000,00, cabendo a transcrição de parte dos fundamentos
da sentença:
"A reclamante faz prova de haver sido submetida a situação
flagrantemente vexatória, ao ser impedida de utilizar o banheiro, senão quando
substituída por um colega, fato que de acordo com a versão que ela e sua
testemunha apresentam em juízo, chegava a demorar mais de três horas!
A situação já foi identificada em inúmeros processos anteriores, que
relevam prática contumaz da empregadora, de impedir os caixas de deixarem seu
local de trabalho, senão quando substituídos. O procedimento, a princípio, não
gera constrangimento, se houvesse um colega pronto a efetuar a substituição,
quando necessário. O fato é que o déficit de empregados nos supermercados da ré
é de conhecimento público e notório, para todos os consumidores que utilizam
seus serviços, especialmente em dias de grande movimento. O supermercado sequer
dispõe de empregados para auxiliar o empacotamento de mercadorias e muitas
vezes mantém vários terminais de caixa fechados, por falta de empregados que
ali atuem. A versão da autora não é, pois, apenas verossímil, como plenamente
compatível com o que ordinariamente acontece (art. 335 do CPC)"
(...)
Evidente, pois, a adoção de uma conduta de contumaz desrespeito aos
trabalhadores, cuja força de trabalho é a razão mesma do sucesso empresarial da
reclamada. Trabalhadores sub-remunerados, tratados com rigor excessivo, como se
ainda vivêssemos no século XIX. Observo que ainda neste mês, examinei outro
processo contra a mesma multinacional, em que evidenciada a prática de revista
íntima, consistente na apalpação e mesmo na exigência de que os empregados
tirassem suas roupas, ao término da jornada, para provarem que não estavam
furtando patrimônio da WMS. A pergunta que fica é até quando essa empresa
continuará a explorar mão de obra sem efetuar o pagamento das horas
extraordinárias e a praticar atos como aquele descrito nos autos, de evidente
ofensa à dignidade das pessoas cujo tempo de vida toma em troca de parca
remuneração.
(...)
Permitir que os trabalhadores sejam impedidos de satisfazer as mais
simples necessidades, em nome da necessidade de que um caixa continue
funcionando, é subverter flagrantemente a ordem constitucional, tratando o
homem exclusivamente como meio para atingir o resultado lucro.
(...)
A grave conduta adotada pela reclamada é de ser, pois, severamente
reprimida pelo Poder Judiciário trabalhista, a fim de imprimir caráter
pedagógico à decisão, pois seu procedimento não pode continuar sendo adotado. E
é justamente isso que se tem percebido. A WMS multiplica ações trabalhistas nas
quais discute sempre as mesmas matérias, e não dá passo algum na direção da
mudança de sua conduta, seja em relação ao desrespeito à jornada
constitucionalmente assegurada, seja em relação ao desrespeito à intimidade e à
honra de seus empregados.
(grifo original).
Recorre a reclamada, buscando ser absolvida da condenação
ou que seja reduzido o valor arbitrado.
Examina-se.
Quanto aos documentos de registro da jornada, a sentença expressou, logo
ao início deste item:
"7. Dano Extrapatrimonial. Indenização.
7.1 O reconhecimento das jornadas referidas pela autora, por si só, já
constitui motivo suficiente para a condenação da reclamada ao pagamento de
indenização pelo dano existencial, o que deixo de deferir apenas em razão da
ausência de pedido específico".
Na inicial, a autora alegou que era proibida de utilizar o
banheiro, em horário de trabalho, somente quando do seu
intervalo, assim determinando os gerentes da reclamada. Assinala que mesmo em
casos urgentes e de extrema necessidade, quando solicitado para utilizar o
banheiro, a reclamante tinha que esperar mais de 30 minutos, necessitando que
outro operador de caixa pudesse substituí-la.
Ao contrário do alegado pela reclamada, a autora demonstrou que foi
vítima de danos morais, estando preenchidos os requisitos do art. 818 da CLT e
333, I, do CPC.
A testemunha trazida pela reclamante, Cintia, ouvida à fl. 208, referiu
que: "trabalhou para a reclamada de setembro de 2004 a novembro de
2008, na função de caixa operadora no mesmo local da reclamante; que para ir ao
banheiro deveria aguardar alguém para substituir, que isso levava mais ou menos
de duas a três horas, que não podia fechar o caixa;".
Na sentença de origem, o juízo de origem invocou, como razão de decidir, decisões
anteriores sobre o mesmo tema, ratificadas pelo E. TRT da 4a
Região, dentre as quais destacou a do processo n.
0000210-06.2010.5.04.0021 (RO), com data de 18/08/2011, que teve como
Redatora a Exma Desembargadora Vânia Mattos, transcrevendo fundamentos.
A indenização por danos morais se justifica quando demonstrado que o
empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais, nos termos do
art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. No caso dos autos, como bem
fundamentado na sentença, a autora demonstrou que no período de
labor para a reclamada, passou por situação vexatória, em que impedida de
utilizar o banheiro, senão quando substituída por um colega, salientando
sua testemunha que essa substituição poderia demorar até 3 horas.
Assim, em razão de todo o exposto, deve ser mantida a condenação ao pagamento
de indenização por danos morais.
Quanto ao valor arbitrado, contudo, é cabível alteração
do valor. Considera-se mais razoável arbitrar em 1/10 do valor
arbitrado na sentença, ou seja, R$ 50.000,00. Destes, R$ 10.000,00 são devidos à
reclamante. O valor restante, no
valor de R$ 40.000,00, deve ser destinado ao "Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos", criado pela Lei 7.437/85, cujo objetivo é promover a reparação
dos bens lesados.
Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada, para alterar o valor
arbitrado para a indenização por danos morais para R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais), sendo 50.000,00 (cinquenta mil reais), alcançado à reclamante e o
restante, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) seja
destinado ao "Fundo de Defesa dos Direitos Difusos", criado pela Lei
7.437/85.
6. APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC.
A reclamada não concorda com a multa do artigo 475-J do CPC.
Examina-se.
Modificando-se entendimento diverso anterior. Entende-se pela aplicação
da multa do art. 475-J do CPC, uma vez que compatível com o processo do
trabalho.
Nesse sentido, a OJ 13 deste Regional, in verbis:
"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 13. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. A
multa de que trata o art. 475-J do CPC é compatível com o processo do
trabalho."
Sentença mantida.
7. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
A reclamada requer sejam autorizados os descontos previdenciários e
fiscais.
Examina-se.
Os descontos previdenciários e fiscais devem ser autorizados, uma vez
que decorrem de obrigação legalmente imposta. Nesse sentido, a Súmula nº 25,
deste Tribunal Regional:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. São cabíveis,
independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa
julgada".
Ressalva-se entendimento diverso do Juiz
Marcos Fagundes Salomão.
Dá-se provimento, no tópico, para autorizar os descontos previdenciários
e fiscais.
8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Inconforma-se a reclamada com a sentença que a condenou ao pagamento dos
honorários advocatícios.
Examina-se.
A reclamante postula honorários advocatícios. Aponta sua difícil
situação econômica na inicial, fl. 07.
Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na base de
15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que
regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que
sem juntada a credencial sindical. Medite-se que outra
interpretação desta mesma Lei, com base na Lei 5.584/70, implicaria em
sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que
seria ineficiente para muitos trabalhadores.
Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência
judiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição,
motivo pelo qual não se pode adotar o entendimento expresso em diversas
manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar
que a Instrução Normativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários
para as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais, em
setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido
do descabimento dos honorários buscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do
Código Civil sobre areparação integral.
Note-se que o artigo 133 da Constituição Federal, apesar da sua
relevância, não foi o exato embasamento legal desta atual Decisão.
Sentença mantida.