EMENTA: CORSAN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DESPEDIDA IMOTIVADA.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. O reclamado é parte da Administração
Pública indireta havendo necessidade de motivação para despedida de seus
empregados.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Santa Vitória do Palmar, sendo recorrente COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e recorrido XXXXX.
Ajuizada a ação trabalhista
em face do contrato apontado na petição inicial, no período de setembro de 2008
a janeiro de 2010, foi proferida a Sentença às fls.708-731.
A reclamada recorreu às fls. 740-761, postulando a reforma da decisão que determinou a reintegração do autor com o pagamento dos salários e vantagens do período de afastamento e indenização por danos morais.
Com contra-razões às fls.771-787, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
RECURSO
ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
1.
NULIDADE DA DESPEDIDA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
REINTEGRAÇÃO. DANOS MORAIS.
Irresignada, a reclamada recorre. Renova alegações de que a despedida do reclamante foi sem justa causa, mas não foi arbitrária ou discriminatória; que não houve retaliações; que tal conclusão depende de provas inequívocas; que há extenso rol de empregados que possuem ações contra a empresa e continuam trabalhando; que estes são servidores que desempenham satisfatoriamente as suas atividades; que as demissões fundamentam-se, exclusivamente, em razões de ordem técnica; que está obrigada a observar os princípios do artigo 37 da CF; que o desempenho funcional do reclamante não foi satisfatório; que quanto aos empregados de Passo Fundo, a despedida não ocorreu imediatamente após a denúncia que gerou o TAC; que as demais despedidas ocorridas igualmente não foram discriminatórias; que não há nexo da causalidade entre as despedidas e o ajuizamento de ações; que num universo de cinco mil empregados, é natural que ocorram demissões mensais; que não pressiona para que os empregados desistam das suas ações; que pode resilir os contratos de trabalho; que possui o direito potestativo de fazê-lo; que não estão presentes os requisitos para concessão de antecipação de tutela; há perigo de irreversibilidade da medida de pagamento dos salários do período de afastamento; não há prova de discriminação; a perseguição a funcionários, se porventura ocorreu, não é a regra; a despedida foi válida; a situação alegada na inicial não se encaixa nas disposições da Convenção n° 111 da OIT; que não há prova do dano moral. Busca a absolvição da condenação, inclusive do pagamento de indenização por danos morais.
Examina-se.
Na inicial, o autor informou que trabalhava para a reclamada desde setembro de 2008; que foi admitido por concurso público; que estava lotado no Chuí e enquadrado na carreira de agente de tratamento de água e esgoto; que foi ilegalmente demitido no dia 20.01.2010; que ajuizou ação contra a reclamada; por este motivo, foi despedido; que junto com ele, foram afastados outros servidores que mantinham ações contra a reclamada; que é evidente o caráter discriminatório das demissões.
Inicialmente,
cabe referir que entendimento defendido pela CORSAN está aparentemente em
consonância com o disposto na Súmula 390 do TST, que dispõe em seu item II: “Ao
empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988”.
Contudo
necessário observar que, apesar do entendimento acerca da inexistência de estabilidade
ao empregado público de empresa pública, a discussão pertinente diz respeito a
possível inexistência de qualquer motivação do ato da
despedida, contrariando os princípios que regem a administração pública.
A
recorrente é uma sociedade de economia mista, integrante da Administração
Pública Indireta da União, estando submetida, por força do disposto no art.
173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, ao regime jurídico próprio das
empresas privadas. A prática dos atos de admissão e demissão não pode
representar violação aos princípios que regem a Administração Pública. Não se
pode considerar ato de gestão do administrador a nomeação e exoneração de
empregados.
Nos
termos do disposto no artigo 37 da Constituição Federal, o
ato de admissão dos empregados é ato vinculado, submetido à prévia aprovação em
concurso público. Não há lógica em entender que essa equiparação deu-se somente
quanto ao ato de admissão, admitindo a demissão sem qualquer cautela ou
motivação.
Desta
forma, estando a administração pública indireta vinculada aos
princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade,
não é ato discricionário a admissão de pessoal nas entidades de direito privado
pertencente à administração indireta. Pelo mesmo motivo, não é
ilimitado o direito potestativo de desligamento do empregado público.
Assim, não se está a tratar de estabilidade, mas sim do respeito
aos princípios administrativos previstos na Constituição aplicáveis à empresa
pública federal e que vedam despedimentos arbitrários.
Importa
ressaltar que a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-I do Egrégio
TST foi alterada pela Resolução nº 143/2007, de 13.11.2007,
passando a ter a seguinte redação:
247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.” (grifo atual).
A
Orientação Jurisprudencial transcrita, apesar de condicionar a motivação do ato
de despedida apenas à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o faz com
fundamento no fato de a ECT gozar do mesmo tratamento destinado à Fazenda
Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das
prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
No caso, a CORSAN, também goza dos mesmos privilégios, entendendo-se, portanto, que a validade do ato da despedida também está condicionado à motivação.
Relevante,
ainda, o fato de que a motivação assegura o cidadão contra arbitrariedades da
administração. Juarez Freitas, In
Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à boa Administração
Pública, Malheiros Ed., 07/2007, São Paulo, p. 47 refere: “Na era do direito
administrativo da racionalidade aberta, o bom administrador público cumpre o
dever de indicar, na prática dos atos vinculados e discricionários, os
fundamentos de fato e de direito, em face da inafastável margem de apreciação,
presente no mais vinculado dos atos. Imperativo, pois, que todos os atos
administrativos, sobremodo se afetarem direitos, ostentem uma explícita
justificação, em analogia com o que sucede com os atos jurisdicionais,
excetuados os de mero expediente, os ordinatórios de feição interna e, ainda,
aqueles que a Carta Constitucional admitir como de motivação dispensável”.
Sabe-se
do recente Acórdão proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski,
STF, (AG. REG. NO AI 651.512-7 RS), no sentido de que “as
disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser
invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista uma
estabilidade aplicável somente aos servidores públicos”.
Contudo, a presente decisão não pretende estender aos empregados celetistas concursados os mesmos direitos aplicáveis aos servidores públicos. Veja-se que o servidor público é estável e para ser exonerado é necessário inquérito administrativo que o enquadre em um dos dispositivos passíveis de demissão, não sendo este o caso dos autos.
O que se pretende simplesmente, no caso, é que inexista despedida sem qualquer motivação para aqueles empregados de sociedades de economia mista, devidamente concursados. Nesse sentido, inclusive previsão na Convenção 158 da OIT (Parte II, Seção A).
Nesse sentido, o julgador "a quo" analisou minuciosamente a prova dos autos, concluindo que a reclamada demitiu o reclamante imotivadamente.
Ou melhor, conforme se verá a seguir, o motivo da despedida foi retaliação direta ao reclamante e intimidação indireta aos demais empregados, atos que maculam o ato de invalidade material por grosseira ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia. Restou consignado na decisão de primeiro grau que:
“O preposto da reclamada referiu que o
reclamante foi “dispensado com base em um critério técnico”. Inquirido sobre
qual critério seria este, repetiu, que a companhia “entendeu por bem
dispensá-lo”. Reinquirido sobre quais os dados que fundamentaram a conclusão de
ser o trabalho do reclamante dispensável, não os soube especificar.
[...] A reclamada não soube indicar
se as avaliações de desempenho do reclamante foram boas ou ruins. Foi além,
declarando que este “em momento nenhum” foi avisado ou advertido de estar
desempenhando insatisfatoriamente suas funções.
Ao contrário do referido na sua defesa, afirmou a reclamada que não sabia “em hipótese nenhuma” de conduta que desabonasse o reclamante, sendo este “bom funcionário”.
[...] A indicação inicial da resposta
é dada pela própria reclamada, em seu depoimento: “a despedida foi determinada
diretamente pela diretoria”.
Ora, não constam dos autos avaliações
escritas do desempenho do reclamante. Mesmo que tivessem sido juntadas, estas
não indicariam incorreção na prestação de serviço, como referiu a reclamada. A chefia
local, que estava em contato diário com o trabalhador e,
conseqüentemente, era aquela que melhor tinha condições de avaliá-lo, não
recomendou a despedida.
[...]
A testemunha Geovane Martins Teixeira declarou ter ouvido do administrador da
reclamada (Humberto Sória), ao tratar de situação similar a do reclamante,
“literalmente, que o motivo das despedidas e/ou ameaças de despedidas era o
fato dos empregados possuírem demanda contra a Corsan”.
A testemunha Jadir Ávila da Rosa, em
conversa com o Sr. Renato, gerente da unidade de tratamento de água da
reclamada na cidade de Lavras/RS, foi informado que o diretor de recursos
humanos da reclamada, Sr. Homero, “solicitou a elaboração de uma lista com o
nome de todos os empregados que possuíam ações contra a Corsan [...] estes
empregados, segundo advertiu o diretor Homero, poderiam ser despedidos”.
O depoimento de Fabrício Vilneck
Cavalheiro confirmou, em linhas gerais, os acima transcritos.
Exame dos documentos constante dos
autos indica que, no final do ano de 2009 e no início do ano de 2010, vários
contratos de trabalho foram resilidos pela reclamada. Cito, para exemplificar,
os até então mantidos com os trabalhadores Dalvair Colombo, Aldemar João
Groning, Airton da Silva Souza, Volnei de Dreitas Machado, Paulo Francisco dos
Reis, Elisângela Rader Freir, Luciano Corrêa Severo, Janis Terezinha Valin da
Trindade, Ismar Alves da Cruz, Valdir José Demeneghi, Ricardo Corrêa da Silva,
Rui Fernando da Cunha e Fabrício Vilneck Cavalheiro.
É fato incontroverso que todos moviam ações, com variados objetos, contra a companhia.
Além destes, trabalhadores outros desistiram
de processos movidos já em curso. Alguns, inclusive, apenas aguardavam a
confirmação de sentenças em grau de recurso, como Sérgio Alves da Silva.
Deve ser destacada, ainda, a
desistência do processo realizado pelo reclamante Gilberto Jaime Rodrigues, que
se emocionou e chorou em audiência ao referir estar sendo pressionado
para tanto, não podendo correr o risco de ser despedido por possuir uma
filha para sustentar. A descrição consta da ata de audiência respectiva.
Quando algum administrador público se
utiliza da legalidade formal para a prática de algum ato calcado em motivação
torpe, a prova é dificultosa. Não existem, obviamente, declarações escritas de
más-intenções, tendo o operador do direito que recorrer a indícios,
circunstâncias e presunções para chegar à conclusão acerca da efetiva
motivação.
O surpreendente, no caso em espécie, é
o consistente conjunto de provas, e não somente de indícios, que
demonstram a intenção da reclamada de extinguir o contrato de trabalho em vista
da demanda ajuizada pela reclamante.
Em
outras palavras, o reclamante foi despedido por contra ela litigar em juízo.
[...] O fato de existirem empregados
que mantêm ações contra a reclamada e que não foram despedidos, ao contrário do
alegado por esta, não indica a inexistência da motivação acima mencionada no
tocante ao reclamante.
Conforme referido por aquela em seu
depoimento, há significativa deficiência no quadro de pessoal. Cerca de 1200
vínculos de emprego, dos 5000 previstos, não estão preenchidos. Ou seja, cerca
de 24% da força de trabalho necessária ao normal desenvolvimento da atividade
econômica da reclamada não está atuando.
Claro, deste modo, que ela não poderia
prescindir, mesmo se quisesse, do labor de todos os trabalhadores que,
atualmente, movem contra a companhia algum tipo de ação, principalmente
daqueles com maior experiência no serviço.
Mesmo assim, as desistências antes indicadas demonstram que as despedidas já realizadas atingiram seu objetivo. Desestimularam e intimidaram os empregados que mantinham ou que pensavam em manter ações contra a companhia.
[...] A reclamada deveria ter indicado
as razões pelas quais despediu o reclamante. A simples inexistência destas
redunda na invalidade formal do ato em vista de desobediência aos princípios da
legalidade e da publicidade.
[...] Mesmo que desconsiderada esta
invalidade formal, a justificativa aduzida quando desta ação (“questões de
ordem exclusivamente técnica (desempenho funcional não satisfatório) [...]”
mostrou-se falaciosa; e isto segundo o próprio depoimento da reclamada. Não
foram apurados dados objetivos que permitissem a formulação de qualquer juízo
técnico acerca do trabalho do reclamante. Ao contrário do mencionado, o
desempenho funcional deste era considerado bom. Não houve recomendação de despedida
por parte da sua chefia.
Nova
invalidade formal, portanto, uma vez que o motivo alegado não existia.
Considerada a deficiência no quadro de
empregados, a despedida feriu o princípio da eficiência. Igualmente nula por
esta razão.
Mas, ponto nodal da análise, a
despedida constituiu, materialmente, em uma represália ao fato de
o reclamante ter utilizado o direito constitucional de acesso ao Poder
Judiciário.”
[...]
Some-se a isso, ainda, o disposto no Acórdão 0059800-67.2006.5.04.0662, da lavra da Des. Maria Helena Mallmann, então nessa 3ª Turma, no seguinte sentido:
“Portanto,
em face do princípio da legalidade, que orienta a atividade da Administração
Pública, a esta não cabe, nem mesmo no exercício de poder discricionário,
praticar atos arbitrários. A regra constitucional que prevê a investidura em
cargo ou emprego público mediante a realização de concurso público seria
inócua se o Administrador Público pudesse dispensar, a seu talante, um servidor
admitido depois de aprovação em concurso público.
Sublinhe-se,
outrossim, que a despedida motivada, na hipótese de ocupante de emprego
público, encontra-se contemplada na Lei nº 9.962/2000, que
combina o concurso público e o ato de despedir, consagrando o princípio da
motivação do ato administrativo, tanto no ingresso como na ruptura do ajuste.
O
artigo 2º da lei citada estabelece regras específicas para o ingresso em
emprego público:
A
contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso
público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade
do emprego.
Considera-se
fundamental, para o deslinde da controvérsia, o teor do artigo 3º, e incisos,
ainda da Lei nº 9.962/2000:
Art.
3º. O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por
ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:
I -
prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT;
II - acumulação
ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III -
necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos
da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV -
insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo
menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em
trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos para continuidade da
relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as
peculiaridades das atividades exercidas.” (grifos nossos)
Por tais fundamentos, impõe-se manter a determinação de reintegração bem como a condenação ao pagamento dos salários e demais vantagens desde a despedida até a reintegração.
Sentença mantida.
a) Danos morais.
A
indenização por dano moral é devida nos casos em que a despedida seja a causa
de sofrimento moral especial, de ferimento da honra e de injustiça que
objetivamente experimente o empregado em sua situação pessoal e social, havendo
a necessidade do pagamento de indenização pecuniária, como meio de amenizar o
sofrimento moral.
Neste
contexto, veja-se que no tema conexo da despedida, já se percebeu certos
limites ao poder do empregador. Reginald Felker, in
“O Dano Moral, o Assédio Moral e o Assédio Sexual nas Relações de Trabalho”
menciona, na página 122, “A configuração da reparação por dano moral,
alusivo à despedida, considerando sua abusividade, ou não, tem despertado inúmeras
controvérsias, seja doutrinariamente, seja na jurisprudência. Sustenta alguns
que diante do permissivo legal de o empregador resilir o contrato de emprego,
por denúncia vazia, satisfazendo as verbas tarifadas do ato, estaria exercendo
legítimo direito. Afigura-se que a assertiva é verdadeira somente em parte. O
ato de despedida, como demais atos da conduta humana, fica subordinado aos
limites da não abusividade, capitulada e definida com muita propriedade
pelo artigo 187 do Código Civil vigente. O ato de despedida não poderá exceder
os limites impostos...” pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.” (grifo atual).
Na
espécie, a reclamada extrapolou esses limites ao despedir o empregado por
motivos de represália e discriminação, como se viu no item
acima. É evidente que tal fato causou-lhe constrangimento e humilhação perante
a família e a sociedade. Primeiro, porque sabedor de seus direitos, o autor não
pode exercitá-los a não ser na esfera judicial, depois de ocorrida a lesão,
segundo, pelo abalo na esfera extrapatrimonial, somado à abrupta supressão do
seu meio de subsistência.
Desta maneira, se pode afirmar que o ato
da reclamada importou excesso aos limites impostos pela despedida,
no caso, inclusive, como referido no artigo 187 do Código Civil, excedendo os
limites impostos pela boa-fé ou bons costumes.
Vê-se, assim, que os elementos para o
arbitramento da indenização por dano moral devem levar em conta alguns fatores,
já que o objetivo é de reparação, pecuniária do dano
causado. Há que se observar a conduta ilícita, o grau de intensidade, a duração
do dano, a capacidade econômico-financeira do causador e as condições sociais
do ofendido. Impende também fixar a parcela em patamar que desestimule a sua
conduta e previna futuras despedidas e ou intimidações nos moldes analisados.
Como bem referido pelo julgador "a
quo", “no polo passivo, figura companhia sociedade de economia mista
que, não fossem por outros motivos, como integrante da administração pública
deveria observar fielmente aos princípios e regras que lhe são próprios, zelar
pelo exercício dos direitos constitucionais e pautar suas relações contratuais,
especialmente as de emprego, dentro dos ditames da boa-fé objetiva.”
Nesse sentido, mantém-se a Sentença que fixou
a parcela punitiva do dano moral na quantia equivalente a dez vezes o valor
pago ao reclamante a título de parcelas rescisórias, incluídas nestas o
acréscimo de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, até mesmo em vista
da impossibilidade de reformatio in pejus.
Sentença mantida.
2.
EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.
Mantidos os termos da Sentença acerca da evidência de despedida discriminatória, impõe-se manter a determinação de expedição de ofícios ao Ministério do Trabalho, ao Ministério Público do Trabalho, ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público Estadual, para que tomem as medidas cabíveis.
Sentença mantida.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:
Por maioria, vencido o Presidente, negar provimento ao recurso da reclamada.
Porto Alegre, 27 de outubro de 2010 (quarta-feira).
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA
Relator
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