Cursos realizados :

-curso de espanhol na Universidade de Barcelona, de setembro/98 a abril/99

- curso de cataläo na Universidade de Barcelona, de setembro/98 a abril/99

Créditos realizados :

98/99

Drets y Libertats

Metodologia Jurídica : Ciencia del Dret i Sistema Jurídic

Dret Comparat dels Contrats

Dret Internacional del Drets Humans

Contracte de Treball i Drets Fonamentals del Treballador

Fonts de l´Ordenament i Dret Comunitari General

Teoria Política : Democràcia, Liberalisme i Republicanisme

99/00

Organizació Administrativa

Els Procediments Tributaris

El Dret Penal a la Jurisprudència Constitucional

Actuació Administrativa i Resolució de Conflictes

Jurisprudència Constitucional i Seguretat Social

Administració i Política a l´Unió Europea : Alta Funció Pública

Trabalhos apresentados no curso :

Drets y Libertats (¨Casos Prácticos¨)

Metodologia Jurídica : Ciencia del Dret i Sistema Jurídic (¨Reconstrucción de sistemas normativos¨)

Dret Comparat dels Contrats (¨Leasing Inmobiliario : Análisis de la Sentencia de 30-4-98 del Tribunal Supremo¨)

Dret Internacional del Drets Humans (¨Conflicto en Bosnia-Herzegovina : reacción de Naciones Unidas a violación masiva de los derechos humanos¨ p.)

Contracte de Treball i Drets Fonamentals del Treballador (¨Derecho de intimidad del correo electrónico en el lugar de trabajo : el debate en los Estados Unidos¨)

Fonts de l´Ordenament i Dret Comunitari General

Teoria Política : Democràcia, Liberalisme i Republicanisme (Resumos dos textos seguintes : HOLDEN, B. ¨Understanding Liberal Democracy¨, Hertfordshire, 1988 ; ISÓCRATES, Areopagítico ; JÜRGEN HABERMAS. ¨Tres modelos de democracia en un concepto de democracia deliberativa¨ ; MADISON, James, ¨The Federalism o the new Constitution¨ ; - BENJAMIN CONSTANT, ¨De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos¨ ; ANNE PHILLIPS, ¨Must Feminists give up on Liberal Democracy ?¨ e trabalho final ¨El contrato social¨ - elementos para analizar¨)

Organizació Administrativa. (¨Modelos de participación ciudadana y la experiencia de los jurados ciudadanos¨)

Els Procediments Tributaris (¨Procedimientos de revisión tributaria¨)

El Dret Penal a la Jurisprudència Constitucional

Actuació Administrativa i Resolució de Conflictes (¨La ley brasileña de arbitraje¨)

Jurisprudència Constitucional i Seguretat Social

Administració i Política a l´Unió Europea : Alta Funció Pública (¨Evolución del Sistema de Servicio Público en Brasil¨- p.

Seminários assistidos no período :

n Seminários do Departamento de Direito Constitucional da Universidade Pompeu Fabra :

n ¨Una aproximació al sistema constitucional xilè¨, Prof. J.A. Toscano Ortega, 30/9/98.

n ¨El princípio de igualdad (art. 14 de la Constitución Española)¨, Prof. Victor Ferreres Comella, 17/10/98.

n ¨La Jurisprudència del Tribunal Constitucional sobre Comunitats Autònomes durant l´Any 1998¨, Prof. Marc Carrillo, 19/3/99.

n ¨Atos de administraçäo lesivas ao patrimônio público¨, Profa. Têmis Limberg, 26/3/99.

n ¨Teoria de la Constitució com a ciencia de la cultura en l¨exemple dels 50 anys de la lley fonamental de Bonn¨, Prof. Dr. Peter Häberle, 21/6/99.

n ¨Recenti tendenze della giustizia constituzionalle in Italia¨, Profa. Tania Groppi (Universidade de Siena), 7/7/99.

n ¨La nova Llei Orgànica de Protecció de Dades¨, Prof. Jordi Jané i Guasch (UPF), 9/11/99.

n ¨Conflictivitat competencial i jurisprudència constitucional sobre comunitats autònomes durante l´any 1999¨, Prof. Marc Carrillo, 13/3/2000.

n Seminários do Departamento de Filosofia do Direito da Universidade Pompeu Fabra :

n ¨La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución¨, Prof. J.J. Moreso, 10/10/98.

n ¨Realismo moral vs. Positivismo jurídico¨, Prof. Ricardo Caracciolo, 10/2/99.

n ¨Debate sobre los límites de la democracia participativa¨, Prof. Francisco Laporta, Prof. Roberto Gargarella, Prof. Felix Ovejero, 29/2/2000.

n ¨ Deber de obediencia¨, Prof. Ricardo Caracciolo.

n Seminários do Departamento de Direito do Trabalho da Universidade Pompeu Fabra :

n ¨Teletrabajo en la Administración Pública¨

n ¨Descentralització productiva i relacions laborals. La delimitació del concepte de ¨pròpia activitat¨, Prof. Salvador del Rey Guanter (UPF), 21/10/99.

n ¨Descentralizació productiva i relacions laborals. L´element locatiu en la contracta i la subcontracta d´obres i serveis¨, Profa. Raquel Serrano Olivares (UPF), 28/10/99.

n ¨La responsabilitat empresarial en materia de seguretat social¨, Prof. Manuel Luque Parra (UPF), 18/11/99.

n ¨Els efectes de la descentralizació productiva sobre l´ambit temporal i subjectiu del contracte de treball¨, Profa. Esther Sánchez Torres (ESADE), 30/11/99

n ¨Contribución de seguridad social de los trabajadores a tiempo parcial¨, Profa. Júlia Lopez, 2/7/99.

n ¨El derecho patronal al registro del correo electrónico del empleado¨, Prof. Albert Casamiglia, Prof. Marc Carrillo, Prof. Salvador del Rey Guanter, Prof. J. Messegué, Prof. Pablo Salvador Coderch

-Congressos :

- X Jornades Catalanes de Dret Social, promovida pela Asociació Catalana de Juslaboralistes (18 e 19/2/99) Tema : Aspectos civiles, administrativos, fiscales y penales de las relaciones laborales.

Palestras :

n Conferencia inaugural ; Prof. Manuel Ramón Alarcón Caracuel (Univ. Sevilla)

n ¨Fenomenos de la huida del Derecho del Trabajo¨ , Prof. Antonio Baylos Grau (Univ. Castilla la Mancha)

n ¨Viejos y nuevos problemas de la jurisdicción y del contencioso administrativo¨ Prof. Jesus Cruz Villalón (Univ. de Cádiz)

n ¨Tratamiento fiscal de las rentas de trabajo y seguridad social¨, Prof. María Antonia Agulló Agüero (Univ. de Barcelona)

n ¨Los delictos sociales¨, Prof. Juan Terradillos Basoco (Univ. de Cádis)

n ¨El peregrinaje de los jurisdiccionados¨, a cargo de Rafael Fernandez Montalvo (Magistrado do Tribunal Supremo), Fernando Salinas (Magistrado do Tribunal Supremo), Juan Antonio Xiol Rios (Magistrado do Tribunal Supremo), Josep M. Gasch Riudor (Advogado).

n ¨Las transformaciones del trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo¨, Maria Emilia Casas Baamonte (Magistrada do Tribunal Constitucional)

n XI Jornades Catalanes de Dret Social, promovida pela Asociació Catalana de Juslaboralistes e pela Universidad Pompeu Fabra (2 e 3/3/2000). Tema : Conciliar efectivamente la vida laboral y la vida familiar.

Palestras :

n La nueva familia post-industrial, Gósta Esping-Andersen (Catedratico de Sociología)

n Principio de igualdad y corresponsabilidad familiar, María Fernanda Fernández (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la S. Social)

n Incidencia del tratamiento fiscal de la familia en la configuración de un modelo familiar, María Antonia Aguiló (Catedrdtica de Derecho Fínancieroy Tributario)

n Incidencia del tratamiento civil de la familia en la configuración de un determinado modelo familiar, Joan Egea (Catedrático de Derecho Cívil)

n Permisos retribuidos, reducción de jornada y suspensión del contrato por maternidad, riesgo de embarazo, adopción o acogimiento, Teresa Pérez del Río (Profesora Títular de Derecho del Trabajo y de la S. Social)

n Extinción del contrato de trabajo y protección por maternidad, Gonzalo Moliner (Magistrado del Tribunal Supremo)

n Salud laboral y protección por maternidad, Julia López (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social)

n Seguridad Social y riesgo por embarazo, Santiago González (Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social)

n Mesa redonda sobre la Ley 3911999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, moderador: Manuel Ramón Alarcón (Catedrátíco de Derecho del Trabajo y de la Segurídad Socíal)

n Redefinir las relaciones entre trabajo y ciudadanía el pensamiento de Massimo d'Antona, Umberto Romagnoli (Catedrático de Derecho del Trabajo)

Outros seminários :

n Seminario sobre David Held (¨La democracia global), Prof. Manuel Calvo García, na Universidad de Zaragoza, 2/12/1998.

n Seminário ¨El pensamiento único : mito ou realidad¨ , promovido pelo Centre de Treball i Documentació de Barcelona, 2-4/10/98

Palestras :

n ¨El papel de los medios telemáticos en la creación del consenso social. El fenómeno denominado Pensamiento Único¨. Palestrante : Ignacy Ramonet.

n ¨La expansión y unificación de las necesidades y estilos de vida en una sociedad cada vez más desigual¨. Palestrante : Angela Martinez.

n ¨Mundialización y profundización de las desigualdades¨. Palestrante : Quim Sempere.

n ¨La empresa transnacional a procura del mercado global¨ Palestrante : Valpy Fitzgerald

n ¨La globalización : un diagnóstico equivocado¨. Palestrante : Bob Sutcliffe.

n ¨Sobre la dominación económica y el deterioro ecológico del planeta¨. Palestrante : José Manuel Naredo.

n ¨La globalización y el ¨Homo de Davos¨. Palestrante : Lourdes Beneria.

n ¨El papel de la ciencia y de la tecnología de las representaciones ideológicas actuales¨, Eduard Rodríguez y Javier Tejada

n ¨Las incidencias políticas de la globalización¨, Marco Revelli

n ¨La democracia del mercado y el proyectos de la izquierda¨, Félix Ovejero

n ¨Nuevos espacios y formas de resistencia ciudadana delante nuevas fracturas sócio-políticas¨, Alessandra Bochetti

n Mesa redonda, com todos os palestrantes

n Seminário ¨Globalització : Quin futur per al desenvolupament ?¨, promovido pela Universidade de Barcelona e Món-3, 22 a 26/2/1999.

Palestras :

n ¨Economía mundial e polarización económica y social¨, Jaime Estay Reino

n ¨Las crisis del capitalismo global¨, Orlando Caputo Leiva

n ¨El futuro del Estado en el capitalismo global¨ ; Josep M. Vidal Villa

n ¨Perspectivas del desarrollo en el capitalismo global¨, Theotônio dos Santos

n Mesa redonda ¨Un futuro estable¨, com os conferencias anteriores.

n Seminario europeu ¨Més ciutat, més participació- ¨ Participar en la Construcción de la Comunidad Local: el Tercer Sector por la ciudad del mañana", promovido pelo Ajuntament de Barcelona, 28-30/1/1999.

Palestras :

n Sesión inaugural : Sr. Joan Clos (Alcalde de Barcelona), Sra. Lalla Golfarelli (Regidora de Polítiques Socials i Sanitat. Ajuntament de Bolònia), Sr.Jacques Mutez (Regidor, delegat als afers europeus. Ajuntament de Lille), Sr.Armand Rauch (Administrador de la DG XXIII (Política d'empresa, comerç, turisme i economia social de la Comissió Europea).

n ¨Estat del benestar, Tercer Sector i participació urbana¨, Sr.Gregorio Rodríguez Cabrero. Catedràtic de la Universitat d'Alcalà de Henares. Madrid

n ¨La participació ciutadana: una opció estratègica¨, Sr. Pere Alcober (Regidor de Participació Cívica. Ajuntament de Barcelona)

n ¨La participació ciutadana i la democràcia local¨, Sr. Josep MªVallès (Universitat Autònoma de Barcelona)

n Taula rodona: ¨La participació cívica i la ciutadania corresponsable en la gestió de la ciutat¨ , Sr.Jacques Mutez (Regidor, delegat als afers europeus. Ajuntament de Lille), Sr.Jordi Clausell (President del Secretariat d'entitats de Sants, Hostafrancs i La Bordeta), Sr.Albert Soler (Vicepresident del Consell Municipal d'Associacions de Barcelona), Sr.Giovanni de Rose (President de l'ARCI (Associazione ricreativo culturale italiana) -Emilia Romagna), Sr. Eugenio Ramponi (Secretari del comitè de Bolònia de l'ARCI)

n Els pressupostos participatius, Sr.José Fortunati (Vice-prefeito del municipi de Porto Alegre, Brasil)

n ¨La subsidiarietat en l'àmbit local. Quin espai per al Tercer Sector?¨ , Sra. Lala Golfarelli (Regidora de Polítiques Socials i Sanitat. Ajuntament de Bolònia), Sr.Raffaele Tomba (Regidoria de Polítiques Socials i Sanitat. Ajuntament de Bolònia), Sr. Emmanuele Pavolini (Membre del Comitè Científic del RITS (Xarxa Italiana d'Investigació sobre el Tercer Sector)).

n Taula rodona: ¨L’adaptació dels sistemes de protecció social a les noves necessitats. La gestió de projectes i serveis en solidaritat¨, Sr. Nuccio Iovene ( Secretari del Fòrum del Tercer Sector. Itàlia), Sr.Vincenzo Castelli (Serveis Bologna Sicura. Ajuntament de Bolònia), Sra. Mª Jesús Bono (Regidora de l'Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat. Projecte Fundació Domicilia), Sr.Bernard Delcros (Drector del Servei Europa, associació Réussir. Lille)

n ¨Les polítiques que afavoreixen la generació d'ocupació en el Tercer Sector. Els plans per la inserció i l'ocupació (PLIE)¨ , Sr.Jean Marc Florin (Director General del PLIE de Lille)

n Taula rodona: ¨El món laboral de demà. El potencial d'ocupació en el Tercer Sector¨, Sr. Jean Marc Florin (Director General del PLIE de Lille), Sr.Luis Mª Rodríguez Elia. (Mancomunitat de la Comarca de Pamplona), Sr. Alberto Alberani (Secció social de la Lega delle Cooperative -Emilia Romagna), Sr. Antoni Puig ( Director de la Fundació Engrunes)

n ¨El Tercer Sector a la Unió Europea¨, Sr.Santiago Loranca (Administrador de la DGV (Treball, relacions laborals i afers socials), unitat A1 (Acció Pilot "Tercer Sistema i ocupació") de la Comissió Europea

n Jornades Justícia i Qualitat (organizada por Jutges per la Democràcia e Associació Catalana de Juristes Demòcrates)m 28/5/99

Palestras :

- ¨Accés a la Profesió i Qualitat del L´ensenyament¨. Palestrantes : Juan Egea Fernandez, Enrique García Echegoyen.

-¨Deontología de les Profesiones Jurídiques¨, Palestrantes : Montserrat Mustienes i Montero, Ramón Sáez, Fco. Javier Manjarín i Albert

n ¨Ciutadania i Serveis Públics¨. Palestrantes : José Antonio Alonso Suárez, Jaume, Galofré i Crespi, Joaquin Bayo Delgado

n Seminário internacional ¨El treball a l´era de la informació¨, promovido pelo Centro de Cultura Contemporània de Barcelona, 29-30/5/2000

Palestras :

n ¨ Tecnologías de la información, trabajo y empleo en la sociedad red ¨, Prof. Manuel Castells (Univ. de Berkeley)

n ¨Una visión empirica de la transformación de¡ empleo en las economías avanzadas: el desarrolla del trabajo flexible y sus aplicaciones¨, Prof. Martin Carnoy (Univ. de Stanford)

n ¨Crecimiento económico, relaciones laborales y empleo informal: una perspectiva latinoamericana¨, Prof. Gerald Rodgers (Consejero Técnico del Director General en el Bureau International du Travail, Ginebra).

n ¨Nuevas tecnologías, mujer y trabajo en España¨, Profa. Cecilia Castaño (Univ. Complutense de Madrid)

n ¨Empleo, trabajo y educación en el área de Barcelona¨, Profa. Marina Subirats (Univ. Autónoma de Barcelona) e Maravillas Rojo (Regidora del Ayuntamiento de Barcelona).

n ¨La evolución de¡ trabajo en la perspectiva de los actores sociales¨. Diálogo entre dirigentes sindicales y empresariales. Intervenciones de: José Luís Morianes, presidente do Consell Sindical del Baix Llobregat e Jesús Banegas, presidente da Asociación Nacional de Industrias Electrónicas. Moderador: Manuel Castells.

n ¨Análisis comparado de trabajo, empleo y jubilacióm la transformación de¡ tiempo de trabajo en el ciclo de la vida en las sociedades europeas¨, Profa. Anne-Marie Guillemard (Sorbonne)

n Trabajo y cambio social: ¿ha perdido el trabajo su centralidad en la sociedad de¡ siglo XXI?, Alain Touraine (École d'Hautes Études en Sciences Sociales, París).

Seminário ¨Conciliació, mediació, arbitratge en l´ambit social¨, promovido pela Asociació Catalana de Juristes Demòcrates), 17/12/99.

Palestras :

n Presentació de les jornades, Jordi Agustí Julíá, Magistrat de la Sala Soci del TSJ de Catalunya

n "La regulació de las solucions extrajudicials als conflictes laborals en els països de la Unió Europea¨ , Prof. Antonio Baylos Grau (Univ. Castilla La Mancha)

n Taula Rodona: "La conciliació previa al judici laboral", Lidia Trias i Forcada (Lletrada Cap dels Servei de Conciliacions lndividuals del Departament de Treball de la Generalitat), Josep M. Antràs (Advocat), Joan Lluis Jornet Forner (Advocat), Matilde Aragó Gassiot (Magistrada)

n ¨La transacció extra- judicial dels conflictes amb l¨administració pública catalana, Mercé Saura Súcar,(Lletrada responsable d'Assumptes Consultius de d'Assessoria Jurídica de I'Institut Catalá de la Salut) e Xavier Pedret Grenser (Advocat de la Generalitat).

n Taula Rodona : ¨La mediació i l'arbitratge en I'ámbit deis conflictes laborals", Javier Crespan Echegoyen (Inspector de Treball i Seguretat Social), Miquel Falguera Baró (Secretari de la Fundació Tribunal Laboral de Catalunva), Antoni Pallarés Sánchez (Subdirector General de Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball), Fernando Salinas Molina (Magistrat del Tribunal Suprem).

n Seminário ¨Diàlegs amb Europa. Cicle de debats entorn de la presidencia portuguesa¨, promovido pelo Institut D´Educació Contínua de la Universidad Pompeu Fabra, 19 a 22/6/2000.

Benvinguda:

Enric Argullol (Rector de la Universitat Pompeu Fabra), Júlio Vilela (Cónsol General de Portugal a Barcelona), Josep Coll (Director de I'Oficina de Representació a Barcelona de Comisió Europea), Josep M. Ribot (Delegat a Barcelona de I'Oflcina del Parlament Europeo a Espanya).

Palestras :

n Immigració, Integració i UnióEuropea: polítiques d'inclusió i de exclusió, Joaquim Arango (Professor de la Universidad Complutense de de I'Instituto Universitario Ortega y Gasset), Carles Nieto (Professor del Departament de Dret, Universitat Pompeu Fabra), Irene Rigau (Consellera de Benestar Social, Generalitat de Catalunya), Ricardo Zapata ( Professor del Departament de Ciencies Polítiques Universitat Pompeu Fabra), Claudia Faria (Inspectora del Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, da Administraçäo Interna de Portugal).

n Ocupació, Competitivitat i Cohesió Social, Xavier Battalla (Professor del Departament de Periodisme i de Comunicació Audiovisual, Universitat Pompeu Fabra, i periodista de la Vanguardia), María do Carmo Belard-Kopke (Professora del Departament de Dret, Universitat Pompeu Fabra), Xavier Casares ( Director General d'Ocupació del Departament de Treball, Generalitat de Catalunya), Carles Ferré (President del Consell Comarcal del Vallés Occidental, Representant del Pacte Territorial del Vallés, Maravillas Rojo (Regidora Presidenta de la Comissió de Promoció Económica, Ocupació, Comerçi i Turisme, Ajuntament de Barcelona, Gilles Saint-Paul (Professor del Departament d'Economia i Empresa, Universitat Pompeu Fabra).

n La formació, clau estratégica del desenvolupament econòmic. Alberto Amaral (Diretor del Centro de Investigaçäo de Ensino Superior), Luís Capucha (Diretor Geral de Estudos, Perspectivas e Planejamento, Ministério do Trabalho e da Solidariedade de Portugal, Catedrátic de la Universidade Nova de Lisboa), Ramón Font (Periodista, consultor d'institucions portugueses), José Garcia Montalvo (Professor del Departament d'Economia i Empresa de la Universitat Pompeu Fabra), Josep Molsosa (Direcció General d'Educació i Cultura, Comisió Europea).

n Construint Europa : el paper de les i institucions. Regions, Estats i Unió Europea. Catalunya, regió d´Europa. Carles Gasòliba (Diputat del Parlament Europeu, Grup Liberal, Demòcrata i Reformista. Secretari General del Patronat Catalá Pro Europa), Guillem López Casasnovas (Catedrátic d'Economia Aplicada, Universidad Pompeu Fabra).

n El deficit democrátic. La UE davant el futur i el repte de l´ampliació. Josep Maria Colomer (Professor d'investigació de Ciéncia Política del CSIC i professor de la Universitat Pompeu Fabra), Ramon de Miguel (Secretario de Estado de Asuntos Europeos, Ministerio de Asuntos Exteriores).

n La reforma Institucional i la Conferencia Intergovernamental. Institucions polítiques i gestió económica. Joan Colom (Vice-president del Parlament Europeo, Grup Socialista Europeu. Membre del Comitè de Pressupostos, Xavier Freixas (Catedrátic d'Economia Financera i Comptabilitat, Universitat Pompeu Fabra).

n Forum d'entitats. Debat sobre el document de propostes que la Comissió Europea presenta a la Conferéncia Intergovernamental per a la reforma institucional de la Unió Europea. Organitzat conjuntament amb el Centre Internacional de Premsa de Barcelona i moderat pel seu coordinador, Ernest Udina.

n Palestras assistidas :

- Aula inaugural do Curso de Doutorado em Direito Público -22/outubro/98

¨El Conselho Geral do Poder Judiciario¨, Prof. J Landin (Universidade de Barcelona), 22/10/98.

n Palestras en comemoración de ¨X Aniversari de la Constitució Espanyola¨, janeiro/1999 :

n Joaquim Molins, Presidente del grupo parlamentar cataläo (CIU)

n Prof. Francisco Rubio Llorente, Magistrado do Tribunal Constitucional

n Pascual Maragall, Presidente do grupo parlamentar socialista cataläo (PSC).

n Apresentaçäo do trabalho ¨Les bones práctiques a la negociació colectiva¨, dirigido pelos professores Júlia Lopez, Eva Garrido e Abilio Calvo, 27/4/2000.

Artigos publicados no período :

n ¨A falácia da simplicidade objetivamente determinável¨ (p.), com o colega Ricardo Carvalho Fraga, publicada em ......... (p.

n ¨E acabou o Poder Normativo¨, publicada .....

n ¨Fatos e Jurisprudencia´, com o colega Ricardo Carvalho Fraga, ....

n

Palestra proferida :

¨Um exemplo de participaçäo cidadä : o orçamento participativo de Porto Alegre¨, promoçäo da Associació Eco Concern, 14/10/99.

Tese apresentada :

¨Panorama da precarizaçäo laboral¨, no 5º Seminario de la Associaçäo dos Pesquisadores e Estudantes Brasileiros na Catalunha (APEC) e pelo Institut Català de Cooperació Iberoamericana.

Universitat Pompeu Fabra

Doctorat en Dret (especialitat Dret Públic) 1998/2000

Assignatura : Drets i Libertats

Prof. Marc Carillo

Caso práctico de 12/11/98

1) El Sr. François Mathiez é un ciutadà francés que resideix legalment a Barcelona des de l´any 1985. Des de 1988 treballa a l´empresa Tèxtil Gassol SA, domiciliada a Teressa. Lány 1993 experimenta un canvi de creences religioses i passa a pertàneyer a la Comunitat Israelita de Barcelona. Segons la religió jueva, és obrigatori fer festa el dissabte, i, per aquesta raó, el sr. Mathiez demana a l´empresa que li deixin fer festa aquest dia en comptes del diumenge. L´empresa es nega. El Sr. Mathiez insisteix i, davant la negativa de l´empresa, decideix fer festa el dissabte. L´empresa l´acomiada per incompliment dels seus deures laborals.

a) Quim és el procidement que ha de seguir el Sr. François Mathiez per tal d´obtenir l´anul.lació de l´acomiadament ? Com s´articula la càrrega de la prova en aquest cas ?

b) El Sr. Mathiez és francés. És titular del dret de llibertat religiosa ?

c) D´acord amb la jurisprudència del Tribunal Constitucional, quina decisió ha de prendre el jutge que conegui d´aquest cas ?

2) Suposem que el jutge estima la demanda del treballador.

d) Quins són els efectes de la sentència ?

e) Pot lémpresa Téxtil Gassol SA interposar un recurs d´amparament ? Quin dret podría al.legar con a lesionat ?

3) Donada la popularitat que aquest cas ha comportat pel Sr. Mathiez, aquest decideix entrar en política. Juntament amb dáltres ciudadans, deixideix crear un partit polític d´àmbit local, a fi i efecte de presentar la candidatura del Sr. Mathiez, juntament amb d´altres, a les eleccions municipals a Barcelona. Es presenta la documentació per inscriure el partit al Registre de Partits Polítics del Ministeri de l´Interior, i aquest Registre denega la inscripció, per ser estrangers els promotors.

f) És constitucionalment correcta la decisió de l´encarregat del Registre ?

g) Quin procediment han de seguir els promotors d´aquest partit per impugnar la decisió ? És possible demandar la suspensió de lácte impugnat ?

Por razones sociológicas y históricas, el artículo 37, 1 del Estatuto de los Trabajadores - estipula que los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. No es una opción religiosa, pues el Estado español es neutral a respecto de religión (art. 1.3 da Ley 7/80 de 5 de julio).

La libertad de culto también está prevista en el artículo 4 de la ley 27/80.

Tales libertades se entienden en su sentido negativo, o sea, como prohibiciones a acción del Estado contra a libre opción religiosa del individuo.

El artículo 14 da Constitución Española veda la discriminación por razón religiosa e el artículo 16.1 se garantiza la libertad de culto. El sr. François Mathiez, ciudadano francés, es titular de derecho de libertad religiosa, conforme tal artículo, una vez que la expresión ¨los españoles¨ debe ser interpretada de manera extensiva, alcanzando también los extranjeros, que, relativamente a sus derechos fundamentales, se aplica o Título 1 da Constitución Española, conforme art. 13.1 e art. 4.1 da L.O. 7/1985, tiendo en cuenta también los Convenios internacionales relativamente a los Derechos Humanos ratificados por España (Pacto Internacional de Derechos Civiles e Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y Carta Social Europea).

Así, en tesis, si el despido se caracteriza como una discriminación puede el trabajador discriminado requerir y obtener tutela judicial, a través de acción contra el empleador para que el despido sea reconocido como nulo, por contrariar o art. 55.6 del Estatuto de los Trabajadores. Al juez se pedirá la readmisión inmediata, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del nulo despido (art. 113 de la Ley Procesal Laboral).

En la análisis del fondo del derecho, lo que pretende el trabajador es que el empresario sea obligado a dispensar el trabajo en sábados, probablemente sin poder compensar tal dispensa con trabajo en domingos (cuando la Industria Textil Gassol probablemente no trabaja).

El ejercicio individual del derecho al culto religioso encuentra límite en otros derechos, igualmente protegidos por la ley. En el caso, el derecho de propiedad privada (art. 33.1 da CE) e libertad de empresa (art. 38 da CE). De hecho, contractualmente, en ejercicio de su poder de dirección, el empleador tiene el derecho a exigir el cumplimento de lo anteriormente pactado, sea como consecuencia do principio general ¨pacta sunt servanda¨, sea por lo deber de buena fe (artículo 5.a de lo Estatutos de los Trabajadores). El poder de dirección es ¨la facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo ; el poder de dirección es un poder de ordenación de las prestaciones laborales (Montoya) ; comprende, asimismo, la facultad de especificar las prestaciones debidas dentro de las posibles conforme a la cualificación profesional del trabajador¨ (Manoel Alonso Olea y Maria Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, 16a. edición, 1998, pg. 358). Más adelante, a respecto de los límites del poder de dirección patronal : ¨Tampoco pueden ir las órdenes contra las convicciones del trabajador según su confesión religiosa, si ésta ha sido advertida al empresario y pactado que el trabajador no está obligado a aceptar las que impliquen funciones o prohibiciones que claramente contradigan aquellas convicciones o los ritos o prácticas que de ellas deriven ; órdenes que en otro caso sí son posibles, siempre que respondan ¨con necesidad objetiva ... [a] ... los fines de la organización¨ (A.Alcolea)¨¨(idem, pg. 364).

No es el caso en examinen, pues, en su admisión, el trabajador no hice objeción a trabajar en sábados. Por cierto, tiene el trabajador el derecho de cambiar sus convicciones religiosas (art. 2.a de la L.O. 7/80), pero no puede pretender exigir de su empleador que la alteración de condiciones esenciales do pacto laboral a pretexto de que pueda practicar su culto religioso.

El entendimiento del Tribunal Constitucional es de la Sentencia TC 19/1985 de 5 de marzo :

¨VOCES :

CONTRATO DE TRABAJO

Derechos y deberes derivados del contrato

Cuestiones diversas

El cambio puramente fáctico (de ideas o creencias religiosas), en cuanto manifestación de la libertad constitucionalmente garantizada, no provoca la modificación del contrato suscrito, en la medida que sea compatible con las obligaciones que impone la nueva confesión religiosa: improcedencia: principio de seguridad jurídica

(...)

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO

Ambito

Condiciones de trabajo: descanso semanal: domingo: análisis del factor religioso en la legislación laboral: relación con el art. 16 de la CE: voluntad concordada de las partes en la fijación del día de descanso

Condiciones de trabajo: exigencia de trato diferente por creencias religiosas: régimen de jornada establecido con carácter general para la Empresa: el otorgamiento de un descanso semanal distinto supondría una excepcionalidad, razonable, pero su imposición no es imperativa al empresario: vulneración inexistente

(...)

Despido de trabajador dispuesto por la Empresa, por inasistencia al trabajo e incumplimiento de prescripciones obligatorias en orden a la jornada de trabajo, en razón de sus creencias religiosas y pertenencia a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, que imponen la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del sábado: vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa: inexistencia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO

Relación con otros derechos

Igualdad

Al prohibir cualquier discriminación por razón de religión está mostrando un núcleo de conexiones de los arts. 14 y 16 CE

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS

Cuestiones generales

Alcance

Cuestiones diversas

El respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución es un componente esencial del orden público: nulidad de las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto: no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechos o libertades pueda ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas

DESPIDO

Causas justas

Faltas de puntualidad o asistencia

Creencias religiosas y pertenencia a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, que imponen la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del sábado: vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa: inexistencia

JORNADA LABORAL

Descanso dominical¨

Domingo: secularización: consecuencia de la aconfesionalidad que proclama el art. 16 de la CE y mantiene el art. 37.1 del ET: posibilidad de modificar esta regla general, de carácter dispositivo, por convenio colectivo, contrato de trabajo, disposición legal o autorización de la autoridad competente: voluntad concordada de las partes en la fijación del día de descanso

(...)

Institución secular y laboral que si comprende el «domingo» como regla general es porque este día de la semana es el consagrado por la tradición: análisis del factor religioso en la legislación laboral

(...)

Mínimo: se organiza con arreglo a la regla general, según la cual se comprende el «domingo» en ese descanso: regla que pertenece al ámbito dispositivo, pues cabe que por convenio o contrato de trabajo se pacte una regulación distinta

(...)

Trato diferente por creencias religiosas: régimen de jornada establecida con carácter general para la Empresa: el otorgamiento de un descanso semanal distinto supondría una excepcionalidad, razonable, pero su imposición no es imperativa al empresario¨

En los fundamentos de la sentencia, destácase:

¨ Se trata de un contrato, nacido de la libre voluntad de las partes, con fuerza de ley entre las partes contratantes, que la actora ha incumplido. Nadie discute, añade, la libertad religiosa de la actora, ni su problema individual de conciencia; nadie la ha discriminado dándole un trato diferente por razón de su conversión a la Iglesia Adventista; pues de lo que se trata es de un problema de conciencia de la recurrente que pretende resolverlo acatando las reglas de su religión, que no se conjugan con las normas del contrato, preexistente y con validez no discutida, problema que no puede resolverlo imponiendo esas reglas a la otra parte contratante. Precisamente, lo que garantiza la Constitución es que nadie pueda imponer a los demás sus creencias religiosas, citando al respecto los artículos 2.º1.a) y 6.º1 de la Ley orgánica 7/1980, de 5 de julio, el artículo 10.1 de la Constitución y lo que dispone el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto establece el descanso dominical, conforme con nuestra costumbre, salvo que por disposición legal, convenio o contrato, se regula otro régimen de descanso laboral para actividades concretas.

El artículo 14 de la Constitución proscribe la discriminación. La Empresa mantiene ante la recurrente la misma actitud, antes y después de la conversión de la misma a la Iglesia Adventista; resulta claro que lo pretendido es un trato favorable en razón a su nueva creencia religiosa, en contra de la tesis de la Empresa de no discriminarla en absoluto. En realidad, lo que pretende la recurrente es plantear la cuestión de si el descanso semanal es precepto de la religión católica. Pero no es ésta la verdadera cuestión, porque si en España se ha establecido el descanso dominical, no es en acatamiento a ningún precepto religioso, sino por respeto a una costumbre social.

En cuanto al Convenio OIT 106 es de destacar, en primer lugar, que sólo es aplicable al descanso semanal en el comercio y en las oficinas, y la Empresa aquí se dedica a otra actividad; que lo fundamental de dicho Convenio es establecer un descanso semanal, ininterrumpido, al menos, de veinticuatro horas dictando para ello varias reglas, la última de las cuales es la concesión simultánea a todas las personas, siendo ello posible, e inmediatamente señala que coincidirá, siendo posible, con el día de la semana consagrado al descanso por la tradición o la costumbre del país o de la región. Añade que, aunque se quisiera olvidar que la organización del trabajo es facultad de la dirección de la Empresa, la pretensión de la recurrente conduciría a una discriminación para los demás productores de la Empresa, ya que su descanso contaría desde la tarde del viernes hasta el lunes siguiente, mientras que los demás compañeros de trabajo sólo tendrían la parte del sábado y el domingo; alterándose, además, el régimen de trabajo, pues el personal obrero ocupa, en cada turno, la maquinaria toda con que se trabaja en el taller, por lo que ni queda máquina libre que pudiera trabajar ella fuera de la jornada, ni puede trabajar en la Empresa fuera de dicha jornada.

(...)

Situada así en sus precisos términos la cuestión se hace fácil su respuesta, pues, aunque es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas. En el contrato de trabajo que liga a la recurrente con la Empresa en la que presta sus servicios, no se ha denunciado la existencia de cláusula o estipulación alguna, que, en sí misma o en la interpretación o aplicación que de ella se hace, pueda resultar lesiva para los derechos fundamentales de la recurrente, y así lo que ésta pretende no es la anulación total o parcial del contrato, sino que se le dispense del cumplimiento de las obligaciones que libremente aceptó y que considera ajustadas a derecho, de manera que no se extraiga de su incumplimiento la necesaria consecuencia del despido. Se evidencia con ello que la idea que subyace a toda la argumentación de la recurrente es la de que un cambio puramente fáctico (el de sus ideas o creencias religiosas), en cuanto que es manifestación de una libertad constitucionalmente garantizadas, provoca la modificación de los contratos por ella suscritos, cuyo cumplimiento sólo será exigible, en la medida en que no sea incompatible con las obligaciones que su nueva confesión religiosa le impone, llevando así (sin duda, con la mayor buena fe y movida seguramente de profunda religiosidad) el principio de la sujeción de todos a la Constitución (art. 9.1) a extremos inaceptables por contrarios a principios que, como el de la seguridad jurídica, son también objeto de garantía constitucional (art. 9.3).¨

Además, la pretendida exigencia estatal de que el empleador altere su rutina productiva para beneficiar o culto religioso de su empleado implicaría un declarado apoyo estatal a una determinada religión, lo que sería contradictorio con la posición neutral del Estado español.

La carga de la prueba, por tratarse de alegación de discriminación prohibida constitucionalmente, se invierte (art. 178.2 da Ley Procesal Laboral), no se aplicando, por tanto, la regla general. Tratándose de un derecho fundamental, incide la norma del art. 180, que determina la aplicación do contenido en el capítulo 11 de la misma ley. Conforme art. 178.2, deberá el

trabajador presentar concurrencia de indicios y corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En caso de procedencia da acción, sería posible que el empleador, por recurso de amparo, alegase - no directamente violación a su derecho no reconocido judicialmente -, pero su derecho a una tutela judicial efectiva (art. 24.1 da C.E.), o sea, el derecho de recibir una prestación jurisdiccional conforme con los precedentes del proprio Tribunal Constitucional, fundamentando su recurso en ¨erro notorio de legalidade¨ e el derecho a una ¨tutela judicial efectiva¨, pues, ¨in casu¨, trátase de decisión que contraria jurisprudencia del Tribunal Constitucional e también que importa en ¨cambio de criterio del mismo órgano judicial en la aplicación de la Ley sin justificación objetiva y razonable ante reiterada doctrina anterior¨ (STC 41/96 de 12 de marzo e STC 128/91 de 6 de junio).

A respecto de los derechos electorales del Sr. François, a Constitución Española permite a los estranjeros el sufragio pasivo en las elecciones municipales, como previsto en tratados (Tratado de Maastricht) o ley, atendido el criterio de reciprocidad (art. 13.2, conforme Reforma Constitucional de 1992, Declaración del Tribunal Constitucional 01/7/92).

Así, la expresión ¨los españoles¨ contida en el art. 1 da Lei 54/78, al garantizar el derecho a organización partidaria, debe abarcar también los extranjeros detentores de derecho de voto pasivo, que, en caso contrario, serían excluidos de su derecho constitucionalmente asegurado.

De toda forma, los términos del artículo 2.2 e 3 da referida ley admiten la adquisición automática da personalidad jurídica de un partido registrado. E el registro partidario como un deber del Ministerio de Interior, que no puede condicional tal registro, como se interpreta da expresión ¨procederᨠ(art. 2.2). En caso de existencia de indicios racionales de ilicitude penal, será el Ministerio Fiscal que promoverá acción debida, solicitando a autoridad judicial la suspensión del registro partidario.

La no inscripción del partido configura, por parte de la autoridad administrativa, su recusa en cumplir con obligación legal e, contra tal omisión, los promotores del partido pueden proponer una acción, con base en la Ley 62/78 de 28/12, con procedimiento preferente y sumario (disposición transitoria segunda da Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Los derechos a ser invocados son la libertad de asociación (art. 22.3 da C.E.) e de libre creación de partidos políticos (art. 6 da C.E.).

Como previsto en el artículo 7.2 da Ley 62/78, los proponentes podrán solicitar la suspensión de la efectividad del acto administrativo impugnado.

Luiz Alberto de Vargas

matr. 16.104

Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Asignatura : Metodología Jurídica

Prof. Dr. Ricardo Caracciolo

Reconstrucción de sistemas normativos

Luiz Alberto de Vargas

Temis Limberger

1. Introducción

1.1 Objetivo del trabajo

Se pretende, a través de la reconstrucción de tres sistemas normativos del ordenamiento español vigente, ejemplificar la existencia de :

a) un sistema normativo completo, coherente e independiente ;

b) un sistema normativo incoherente e incompleto ;

c) un sistema normativo incoherente.

Tal intento se basa en los modelos presentados en la obra de ALCHOURRON y BULYGIN[1] , en su estudios sobre la lógica de los sistemas normativos.

Para los citados autores, la reconstrucción racional de un concepto es el método por medio del cual un concepto inexacto y vago es transformado en un concepto exacto o, por lo menos, más exacto que el primitivo.[2] En la tarea del jurista la reconstrucción racional consistirá en la descripción del derecho positivo y su presentación de forma ordenada o ¨sistemática¨, mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por los profesionales.[3]

La noción de sistema es muy valorada en la ciencia jurídica. Kant definió sistema como siendo "la unidad, bajo una idea, de conocimientos variados", o, también, como ¨conjunto de conocimientos ordenados según principios¨.[4]

Para Canaris, por ejemplo, ¨la orden e la unidad son características del concepto general de sistemas¨ y, para el Derecho, ¨son bien más do que presupuestos de naturaleza científica de la jurisprudencia o postulados metodológicos, pero pertenecen, antes, a fundamentales exigencias ético-jurídicas y radican en la propia idea del Derecho¨[5].

Da misma forma, Larenz considera que ¨descubrir las conexiones de sentido en que las normas jurídicas y regulaciones particulares se encuentran entre sí y con los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un modo ordenado que posibilite la visión de conjunto - es decir, en la forma de un sistema - es una de las tareas más importantes de la Jurisprudencia científica[6].

En el ámbito de este trabajo, un sistema normativo es un sistema deductivo que tiene consecuencias normativas, para lo cual es necesario que, en la base del sistema, figure por lo menos un enunciado normativo.[7]

El interese práctico del jurista en la descripción o sistematización consiste, fundamentalmente, en determinar cuales son las consecuencias que derivan de tales enunciados normativos para determinado problema y, por tanto, el primer paso será, necesariamente, la elección[8] de los problemas jurídicos para los cuales la reconstrucción racional determinará las consecuencias normativas. Los problemas jurídicos serán indagaciones sobre el ¨status¨ normativo de determinadas conductas en determinadas circunstancias.

Seguidamente, la identificación de la base axiomática del sistema consistirá en la elección de un número limitado de enunciados de derecho válidos que tienen consecuencias normativas para el problema elegido. En la tarea sistematizadora se considerará no solamente el contenido de las normas más, también, sus consecuencias deductivas.

Después de determinadas las consecuencias normativas de los sistemas, se calificará los mismos conforme su completitud, coherencia, e independencia.

Finalmente, conforme el caso, se identificará posibles soluciones para los defectos encontrados.

1.2 Conceptos de Universo de Acciones, , Universo de Discurso, Universo de Propiedades, Universo de Casos y de Universo de Soluciones Maximales

Entendido el problema como la interrogante sobre el ¨status¨ deóntico de determinada conducta (acción), podemos decir que el Universo de Acciones (UA) es ¨el conjunto finito de acciones básicas¨ que constituyen el núcleo de tal problema.[9]

Universo de Discurso (UD) se denomina el conjunto de todas las situaciones (estados de cosas) que pueden ocurrir a partir de la definición de las acciones de la base del problema.

Propiedades son circunstancias que pueden estar presentes o ausentes en los elementos de un Universo de Discurso (UD). Algunas propiedades son relevantes para el problema; otras son irrelevantes.

Universo de Propiedades (UP), por tanto, es el conjunto de propiedades que se valora como relevantes para solución de determinado problema.

Toda propiedad de un UP (por su presencia o ausencia) define un caso posible.

Caso elemental será aquél definido por todas las propiedades de un UP (por su presencia o por su ausencia).

Universo de Casos (UC) se denomina el conjunto de los casos elementales.

Solución es la respuesta satisfactoria a la pregunta planteada por el problema o, por otra, a la pregunta sobre el ¨status¨ deóntico de ciertas acciones. Habrá solución maximal cuando la solución responde a todas acciones posibles de un UA y , por tanto, constituye una respuesta completa. Universo de Soluciones Maximales (Usmax) se define, así, como siendo el conjunto de todas las respuestas completas a la pregunta formulada.

1.3 Conceptos de completitud, coherencia e independencia.

Para los autores citados, un sistema es completo si y sólo si no tiene lagunas en un determinado Universo de Casos posibles (UC), o sea, para cada uno de los casos de este universo se relaciona con una solución dentro de un universo de soluciones posibles (llamadas Universo de Soluciones Maximales (Usmax)). En caso contrario, el sistema es incompleto.

De la misma manera, se puede decir que un sistema es coherente si y sólo si no tiene contradicciones, o sea, si para cada uno de los casos de UC se relacione con solamente una solución del Usmax. En caso contrario, estaremos frente a un sistema incoherente.

Un sistema se define como independiente, si y sólo si no presenta redundancias, o sea, se para cada una de las soluciones de Usmax se relaciona solamente con un de los casos del UC. En caso contrario, el sistema normativo es redundante.

2. Ejemplo de un sistema normativo completo, coherente e independiente [10]

2.1 Ámbito do problema

2.1.1 Elección del problema

El problema elegido es una cuestión bastante frecuente en el cotidiano de una empresa : se está o no está legalmente autorizada a despedir un trabajador por causas objetivas de amortización de un puesto de trabajo por causa económica.

A primera vista, considerada la grande controversia doctrinaria a respecto de esa materia, parecía que el estudio conduciría probablemente a conclusiones que identificaría contradicciones o lagunas en las normas que regulan el despido objetivo por causas económicas.

Entretanto, al contrario, no se concluye por la existencia de incompletitud o incoherencia del sistema normativo, por lo que se debe atribuir las dificultades de unificación doctrinaria y jurisprudencial a otros factores (como se verá) que no a insuficiencias lógicas del sistema.

2.1.2 Identificación del problema

Se cuestiona si un empresario puede despedir un empleado en caso de crisis provocada por disminución sustancial de sus beneficios en virtud de una coyuntura desfavorable de mercado, aunque no se configure una situación de pérdidas, pero de beneficios inferiores a anteriores ejercicios.

El Universo de Acciones es constituido de una única acción : despido (D) y el problema normativo será la pregunta sobre el ¨status¨ deóntico de tal acción.

UA = { D }

2.2 Identificación del ámbito fáctico

2.2.1 Elección de las propiedades relevantes

Definido el problema, el paso siguiente es determinar las circunstancias relevantes para el caso y que componen el Universo de Discurso (UD), definiendo las propiedades relevantes que constituyen el Universo de Propiedades (UP). Adoptamos, como propiedades relevantes, las que siguen :

a. que el despido sea individual, o que ocurrirá cuando sumado este a posibles otros ocurridos en la misma época[11], no se alcance los umbrales previstos en el art. 51.1 ET. Se define, así, la propiedad ¨despido individual¨, relevante por su presencia (I) o su ausencia (-I) en UD[12].

b. que haya una situación de crisis caracterizada por efectiva pérdida de beneficios - y no solamente de reducción de beneficios - , o dicho de otro modo, que haya una situación negativa. Se define, la propiedad ¨situación negativa¨, relevante por su presencia (SN) o su ausencia (-SN) en UD.

c. que la medida pretendida por el empresario (el despido) contribuya para superar la situación negativa, por lo que se admite que posan existir medidas que no contribuyan para tal superación. Tal situación podrá ocurrir, por ejemplo, por la ausencia de ¨conexión de funcionalidad o de instrumentalidad entre la extinción decidida por la empresa y la superación desfavorable en la misma¨.[13] Hay de existir una ¨adecuación o proporcionalidad¨ entre el despido y el objetivo de superación de la situación negativa, dentro del ¨marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario¨[14]. Se define, por tanto, la propiedad ¨contribución para la superación¨, relevante por su presencia (CS) o su ausencia (-CS) en UD.

Tales propiedades determinarán casos posibles en un UC y que son lógicamente independientes, mutuamente excluyentes y conjuntamente exaustivas de todos los elementos de UD, de modo que la solución de estos casos (genéricos) de UC solucionan también todos los casos individuales del UD.[15]

2.2.2 Otras posibilidades de elección de propiedades relevantes

La elección de determinadas propiedades relevantes - y no otras - es una operación valorativa, conforme los criterios interpretativos utilizados por el operador del sistema en su manejo programático de las normas[16]. Así, por tanto, la presente definición de propiedades representa solamente una de las definiciones posibles, aunque para el mismo problema.

2.2.2.1 ¨Necesidad¨ (N) como propiedad relevante

Por ejemplo, suele ser adicionada a las propiedades relevantes la ¨necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo¨[17], indicando que el despido debe formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa en que conste la reducción permanente de la plantilla por la amortización del puesto de trabajo. Hay que diferenciar, aquí, la descripción de dos situaciones diferentes:

a. la que, independientemente de los hechos, el empresario no logra acreditar la necesidad, por razones procesales.

b. no ocurre, en realidad, la desaparición del puesto de trabajo, tanto que, en algunos casos, el trabajador despedido es sustituido por otro, normalmente por salario más bajo.

La situación ¨a¨ se puede remitir a problemas de prueba, propios de las llamadas ¨lagunas de conocimiento¨ o dificultades de conocimiento judicial de los hechos. Ya la situación ¨b¨, - aparte situaciones de fraude o abuso de derecho vedadas por el ordenamiento jurídico como sería el caso de sustituciones de trabajadores por otros, con salarios más bajos-, podría decir respecto a situaciones en que las dificultades económicas de la empresa no serían reducidas de forma relevante con la adopción de amortización del puesto de trabajo (y el despido, por tanto, no sería necesario). A primera vista, se parece estar ante la misma hipótesis de una situación que ¨no contribuyera para superar¨ la situación negativa¨, o que equivaldría a ausencia de la propiedad CN (-CN), o mejor dicho, de un despido impugnable por la inadecuación de la medida adoptada o por su desproporcionalidad. El único elemento nuevo sería que la avaliación de tal adecuación o proporcionalidad se haría no bojo de un plan de viabilidad. Adelante, se volverá al punto.

Por ahora, es importante referir que, en la práctica, los problemas son más complejos do que se presentan aquí, pues la simples desaparición del puesto del trabajo no implica, necesariamente, la desaparición de todas de las funciones asignadas a tal puesto. Hay sentencias que admiten que estas posan ¨ser realizadas por otros trabajadores¨[18], o que, potencialmente, criaría una constelación de nuevos problemas, desde considerables dificultades de conocimiento judicial de los hechos (procesales, por las inmensas dificultades de discernir cuales serían las nuevas funciones que fueran transferidas por otros trabajadores de las antiguas), de reconocimiento judicial de los hechos (hasta que exacto punto una ¨transferencia¨ de funciones caracteriza, no más una transferencia de función, mas genuinamente una sustitución de puesto de trabajo) y de control de la legalidad de las alteraciones contractuales esenciales de los empleados remanentes (ya que las transferencias de funciones de un empleado para otro o otros posiblemente representará un incremento de las exigencias empresariales de prestación laboral y, por tanto, será un modificación substancial de contrato de trabajo). En verdad, la análisis de este tipo de problemática solamente es posible a través de sistemas normativos más complejos (que incorporen las normas legales que regulan las modificaciones contractuales y el llamado ¨ius variandi¨, así como consideren las influencias recíprocas entre estas normas de protección por modificaciones esenciales del contrato de trabajo y las de regulación del despido, variables con el correr del tiempo reciente, marcado por sucesivos y drásticos cambios legislativos).

Cuando del retorno al tema, se podrá reflexionar sobre la introducción de una cuarta propiedad. En el momento, por razones de simplificación, se entenderá que todos los casos identificados por una posible propiedad ¨necesidad¨ (N) sean reducibles a aquellos relacionados con la propiedad identificada como CS - lo que implica la irrelevancia de la propiedad N.

2.2.2.2 Otra interpretación para las mismas propiedades

Es posible, también, llegar a soluciones diversas, aunque con las mismas propiedades, pero se les atribuyendo contenido diverso.

Con el propósito de evidenciar esa otra manera, se trae el entendimiento de un autor, Jesús Cruz Villalón[19], que, cotejando los criterios actuales de justificación de despidos objetivos por causas económicas con los criterios anteriores a la Reforma de 94, a par de indicar supuestos distintos para el despido, presenta otros parámetros de interpretación para las mismas propiedades indicadas. Ese último punto es lo que más nos importa destacar aquí.

Es interesante la análisis de VILLALÓN porque pretende clarificar la supervivencia o no de criterios, hasta la Reforma de 94, bastante sedimentados por la doctrina e por la jurisprudencia.

Una de las posibles dificultades para utilización de su esquema comparativo en la identificación de propiedades relevantes en una reconstrucción de los supuestos de despido objetivo individual por razones económicas es que tal esquema pretende dar cuenta de todas las causas contempladas en el artículo 51.1, englobando así tanto despidos individuales y colectivos, como causas económicas y no económicas[20]. Por otro lado, la énfasis del trabajo de VILLALÓN se concentra en un labor comparativo, lo que, de algún modo, reduce la clarificación de los supuestos supervivientes. De cualquier modo, tales dificultades no impiden la identificación de las propiedades que, para el autor, se pueden extraer de las normas legales vigentes. Segundo él, las exigencias anteriores a la Reforma de 94 y las actuales serían:

a. la exigencia de crisis económica es sustituida en la Reforma 94 por el concepto de ¨situación económica negativa¨.

b. la causa objetiva (exigencia de que la situación de crisis empresarial tuviera su erigen en circunstancias ajenas a la voluntad empresarial) desaparece para todos los efectos[21]

c. la causa real es una exigencia que se mantiene para todos los efectos y, por tanto, es necesario que la crisis empresarial sea real y constatable por datos externos objetivos.

d. la causa suficiente (lo que inducía a la idea de que el despido, al menos el colectivo, debería ser ¨la última ratio¨, o sea, tras la inexistencia de otras medidas alternativas de menor daño sobre el empleo) es sustituida por la idea de ¨proporcionalidad¨[22].

e. la anterior preocupación legal con la repercusión social de la medida (valoración de los efectos sociales del despido - en especial los colectivos - sobre el medio geográfico y sectorial en el que se incardina la empresa) presentase en declive, con casi total desaparición[23].

f. la causa actual se mantiene (solamente para las causas económicas) y dice respecto a que la crisis sea presente - y no mera posibilidad futura.

g. la causa global es apuntada como en declive parcial, y dice respecto al ámbito a ser considerado para análisis de la crisis (de la empresa, de un grupo de empresas, de un centro de trabajo)

h. finalmente, la causa definitiva, también en declive parcial, dice respecto a la exigencia de que la crisis no sea meramente conyuntural.

Se puede con alguna facilidad relacionar las causas ¨a¨,¨c¨ y ¨h¨ del esquema de VILLALÓN a propiedad SN, si se admite que, al menos en parte, la causa ¨c es más una cuestión procesal, de prueba de la situación negativa alegada por el empresario. En realidad, en virtud de su opción metodológica por enfocar de forma global los supuestos de despidos económicos y no económicos, para VILLALÓN ¨la situación de pérdidas económicas no se constituye en el elemento exclusivo de la valoración de la situación empresarial, en la medida que se incorporan las causas organizativas y productivas¨.[24] Por tanto, ¨ha de existir un contexto que ponga en peligro esa viabilidad empresarial¨.

De la misma forma, se puede relacionar la causa ¨d¨ a propiedad CS (proporcionalidad). Las causas ¨b¨ y ¨e¨ son despreciadas, conforme el entendimiento de mismo VILLALÓN. La causa ¨f¨ también se puede reducir a propiedad SN y a las exigencias procesales de prueba por parte del empresario. La causa ¨g¨, por economía, es desapreciada, para entenderse que el ámbito a ser considerado en la análisis es de la empresa - y no de grupo de empresas o de un centro de trabajo[25].

Ahora bien, en una reconstrucción alternativa de la propiedad SN, conforme VILLALÓN, podríamos decir que ¨situación negativa¨ sería la crisis empresarial por razones económicas, actual, real y no meramente coyuntural, que ponga en peligro la viabilidad empresarial.

La importancia de esta reconstrucción alternativa es que, como se verá más adelante, está en la origen de parte de las divergencias doctrinales y jurisprudenciales a respecto de esta materia.

2.2.3 El universo de casos elementales

El número posible de casos elementales en un UC es definido por número de propiedades definidas, conforme la fórmula 2ⁿ. Por tanto, tenemos 8 casos elementales posibles en el UC :

( I ) (SN) (CS)

1. + + + = I.SN.CN (1)

2. + + - = I.SN.-CN (2)

3. + - + = I.-SN.CN (3)

4. + - - = I.-SN.-CN (4)

5. - + + = -I.SN.CN (5)

6. - + - = -I.SN.-CN (6)

7. - - + = -I.-SN.CN (7)

8. - - - = -I.-SN.-CN (8)

2.3 Identificación de la base axiomática

Son aplicables en la resolución del problema, dos normas jurídicas del Estatuto de los Trabajadores (ET), Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que, ahora, se transcriben, ya con las modificaciones introducidas por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre :

51.1 Despido Colectivo. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte a menos a :

a) diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) el 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas, anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

52.c) (El contrato podrá extinguirse: ) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencia de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. (grifos nuestros)

Tenemos, así, un sistema normativo compuesto por solamente estos dos artículos. Preténdese, en este limitado ámbito, examinar las dificultades lógicas de una interpretación de los supuestos legales para amortización de los puestos de trabajo por causas objetivas económicas.

Se aclara, aquí, que, para delimitar el ámbito de la investigación, déjase de lado otros supuestos legales para despido, incluso también objetivos, en el caso, los llamados despidos objetivos por causas no económicas (causas técnicas, organizativas o de producción).

Tampoco es cuestionada la integración de los artículos citados en el sistema constitucional español, así como la debida interpretación de los mismos conforme la Constitución.[26]

No se considerará, por las mismas razones, las diversas posibilidades de despido nulo, que atienden a distintos supuestos legales.

A estos dos artículos agregase necesariamente otros cuatro, que indican las consecuencias normativas de un despido improcedente, así entendido lo que no atienda los supuestos previstos en los dos artículos anteriores :

53.3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir (el trabajador) como si tratara de despido disciplinario. (inserción entre paréntesis nuestra)

55. Forma y efectos del despido disciplinario.

53.3 El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

56 Despido improcedente. 1. Cuando el despido declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla (...)

Por tanto, se concluye que, en despidos motivados por el empresario en causas económicas, existe una prohibición de despido siempre que el empresario no acredite la necesidad de amortizar el puesto de trabajo por las causas previstas en el articulo 51.1 y que tal despido sea considerado individual (que no exceda los umbrales fijados en el mismo artículo).

Tal prohibición se expresa en el deber de indemnizar o readmitir el empleado en caso de calificación judicial de despido improcedente.

Adóptase, aquí, las consecuencias normativas de ¨indemnizar¨ o ¨readmitir¨ como sanciones previstas en ley para el caso del descumplimiento de las normas. Parece ser esta la solución más acertada, ya que, inicialmente, en la configuración del problema, la interrogante fue justamente sobre el ¨status¨ deóntico de la acción ¨despedir¨ (d). Por certo, se podría también partir de otro problema, en que ¨indemnizar¨ y ¨readmitir¨ constituyesen acciones en otro UA (por ejemplo, UA={ ind , r } ). Lo importante es destacar que se estaría perante otro problema diferente, aunque que se admitiera a inalterabilidad del UD.[27] En cualquier modo, en la práctica, no se presentan grandes dificultades para saberse cuando el empresario debe readmitir el trabajador o indemnizarlo, lo que conforta la posición de identificar el despido (D) como acción único de un UC, estipulando la indemnización y la readmisión como sanciones relacionadas con la prohibición de despedir.

Ya podemos, ahora, intentar extraer la expresión lógica de los artículos mencionados :

N1 = Fd / I.SN.CS

Podrá ser extinto el contrato de trabajo (Fd) por las causas previstas en el art. 51.1 (contribuir para superar (CS) una situación económica negativa (SN)) y cuando en número inferior a los umbrales establecidos (I).

A sensu contrario, se puede deducir a prohibición de despido en todos los casos en que no ocurrir la conjunción de las tres propiedades, deducción que funciona como efectiva regla de clausura[28], lo que, en este UA específico, preserva la coherencia del sistema, a par de garantizar, por definición, su completitud.

2.4 Reconstrucción del sistema normativo

Aplicado al UC del problema, tendremos a facultad de despedir como consecuencia normativa del caso (1) y la prohibición de despedir a todos los demás. En el caso planteado, el empresario no esta autorizado (Phd) de despedir, porque se trata de una situación en que no hay ¨situación negativa¨ (-SN).

Trátase de un sistema completo, coherente y independiente, lo que evidencia la inexistencia de problemas lógicos que sirvan para explicar la grande controversia doctrinaria y judicial a respecto da materia.

2.5 Posible reconstrucción de problemas interpretativos

2.5.1 Lagunas de reconocimiento e identificación de propiedades.

No se pretende aquí profundizar una análisis sobre los motivos de tal controversia, bastando decir que no se puede atribuir la misma a problemas lógicos del ordenamiento jurídico.

Entretanto, se puede adelantar que, en la base misma del intenso debate jurisprudencia y doctrinal sobre los supuestos causales de despido encuéntrase problemas (antinomias jurídicas) identificados como de ¨interpretación¨. La resolución de tales problemas es, en la práctica, casi imposible, pues depende de un acuerdo entre los juristas sobre una escala de valores relativa à forma de resolver controversias sociales, no que resulta en la ruptura del proceso de comunicación lingüistica del legislador para el juez[29].

Interpretaciones distintas de las mismas normas representaran sistemas distintos, no en lo que necesariamente implicará consecuencias normativas distintas, hecho que tiene implicaciones importantes relativamente a la certeza e la seguridad jurídicas.

Con base en Alchourron y Bullygyn[30], se puede separar los problemas de tipo conceptual (al nivel de los casos genéricos) de los problemas de aplicación (de las normas generales a los casos individuales), corrientemente presentados bajo la misma denominación de ¨problemas de interpretación¨.

En el problema presentado, descartada la existencia de insuficiencias lógicas (y, por definición, descartados igualmente los problemas de conocimiento de los hechos, tarea ardua que representa el cotidiano de los jueces, en general, resuelto por las ¨presunciones legales¨), podremos, identificar los problemas como ¨lagunas de reconocimiento¨ o sea, dificultades decorrentes de indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos generales.

2.5.2 Introducción de una cuarta propiedad

Como ya se mencionó anteriormente, las ¨lagunas de reconocimiento¨ suelen presentarse como diferentes entendimientos sobre propiedades que deben ser tomadas en cuenta en la sistematización de un problema normativo.

Así, por ejemplo, es posible tanto presentar una cuarta propiedad, distinta de las demás, denominada ¨necesidad¨ (N), para el supuesto de despido objetivo por causas económicas y así distinguir situaciones en que tal propiedad esté presente (N) - por ejemplo, en que el puesto de trabajo, por la crisis económica que afecta la empresa y la consecuente disminución de vendas debe ser extinto por la desaparición de las funciones a ele atinentes - de situaciones en que ella no esté presente (-N) - cuando, por ejemplo, aunque exista crisis económica, esta no tiene repercusión en la manutención o no del puesto de trabajo, pues este continua necesario, quizá incluso para o reflotamiento de la empresa. En este caso, en un plan de viabilidad presentado por el empresario, la desaparición del puesto de trabajo es reputada como no necesaria al reequilibrio de la situación económica.

Al se admitir que una propiedad N (¨necesidad¨), independiente de las otras propiedades (en especial de la propiedad CN), en realidad, se está a decir que son posibles situaciones de tipo:

1. CN.N : el despido contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis afecta el puesto de trabajo, lo que implica la imposibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

2. CN.-N : el despido contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis no afecta el puesto de trabajo, lo que implica la posibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

3. -CN.N : el despido no contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis afecta el puesto de trabajo, lo que implica la imposibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

4. -CN.-N : el despido no contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis no afecta el puesto de trabajo, lo que implica la posibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

Las soluciones 1, 3 y 4 no modifican las consecuencias normativas del sistema anterior, no que, hasta aquí, configurarían la irrelevancia del propiedad N.

Ya la solución 2 implicaría una modificación de consecuencias normativas, ya que, admitida una norma

N2 = Fd / I.SN.CS.N

y, mantenida la regla de clausura que define todas las demás situaciones como Phd, tendríamos una división de los casos de UC identificados con la conjunción I.SN.CS, todos relacionados con la solución Fd en dos grupos con soluciones distintas :

1) I.SN.CS.N = Fd

2) I.SN.CS.-N= Phd

Más concretamente, la situación 2 representa un caso genérico en que el trabajador es despedido individualmente por una empresa en efectiva crisis económica, en que la amortización del puesto de trabajo realmente contribuya para a superación de esta crisis[31]. Todavía, tal extinción del puesto de trabajo no sería ¨necesaria¨ (no afectaría el puesto de trabajo) pues sería posible en el plan de viabilidad mantener el puesto de trabajo.

A toda evidencia, hay una contradicción cuando una amortización de un puesto de trabajo, al mismo tiempo, contribuye efectivamente para a superación de la crisis y, paradójicamente, no es necesaria. Solamente se puede vencer tal contradicción por la admisión de razonable dosis de subjetividad en la aplicación del criterio de necesidad. Tal subjetividad se concretiza en la adopción de un plan de viabilidad alternativo al presentado por el empresario, a partir de una proyección distinta de futuro posible, cuando reputado el plan empresarial por la autoridad (judicial, en el caso) como inadecuado para el fin pretendido.

Aquí es importante destacar que la posibilidad de un juez admitir que la amortización de un puesto de trabajo contribuya para la superación de crisis y, al mismo tiempo, sea no necesaria parece más una hipótesis cerebrina que real. Parece más coherente entender, como se hizo, la propiedad N como irrelevante, pues en general aparecerá subsumida en las situaciones identificables como CS.

De todo modo, admitida tal hipótesis como posible, es de pensar si, en cierta medida, no se está a conceder a los jueces una margen interpretativa demasiada extensa. Pues, podrán los jueces, más allá de repudiar medidas de despido como ¨no contributivas¨ (-CN) por inadecuadas o no proporcionales, podrán repudiar también medidas ¨contributivas¨ (CN) - o sea adecuadas y proporcionales - porque entienden existir posibilidades alternativas al plan de viabilidad empresarial que mantengan el puesto de trabajo[32].

Por tanto, se puede, como conclusión, decir que la integración de una cuarta propiedad (cualquiera que sea) al sistema implicará una tesis de relevancia más garantista, o, si así se preferir decir, implica una hipótesis de relevancia más favorable al trabajador en una reconstrucción axiológica del sistema. Escusado decir que, en cualquier caso, se estará frente a un cambio de sistema.

Por otro lado, implicará también tornar más ¨indeterminados¨ los conceptos legales que definen el supuesto de despido, lo que importará en una implícita autorización a los jueces para que ejerciten un mayor control sobre la discricionalidad de los planes de viabilidad empresarial.

2.5.3 Lagunas de reconocimiento de los hechos

Después de mencionar toda la problemática que se establece a partir de inexistencia de un consenso a respecto de las propiedades que deben ser consideradas a partir de la lectura de las normas que componen el sistema, hay que referirse a problemas que surgen aún cuando se obtiene aparente acuerdo sobre cuales las propiedades relevantes.

Por así decirse los problemas resurgen, ahora bajo la forma de lagunas de reconocimiento de los hechos.

Sin otra pretensión que no sea la de ejemplificar algunas de tales dificultades en el problema planteado, identificamos tres lagunas de reconocimiento.

Tales ejemplos esclarecen como, arrancando aparentemente de propiedades idénticas se puede llegar a soluciones diversas.

2.5.3.1 La reconstrucción del concepto de ¨situación económica negativa¨ para Villalón

Así, como ya se dijo, el concepto de ¨situación económica negativa¨ para VILLALÓN (¨crisis empresarial por razones económicas, actual, real y no meramente coyuntural, que ponga en peligro la viabilidad empresarial¨) puede ser bastante distinto de otra concepción que, por ejemplo, admita la posibilidad de despido por cuenta de una crisis que no sea actual, más futura y previsible o, en otro sentido, que admita despido en el curso de una crisis coyuntural, o sea, limitada en un breve periodo de tiempo. Aunque sea bastante razonable darse la razón a las ponderaciones de VILLALÓN, reputándolas como valiosas aclaraciones del real contenido normativo, la literalidad no permite interpretaciones unívocas y, más una vez, la vaguedad de los conceptos legales remite a un cierto grado de discricionalidad judicial.

2.5.3.2 El concepto de ¨situación negativa¨ en relación a pérdidas

Do mismo modo, el concepto SITUACIÓN NEGATIVA (identificado en nuestro problema como la propiedad SN) es entendido como situación de pérdidas por ser esta la interpretación más corriente (¨situación de pérdidas de difícil o imposible recuperación¨[33]), pero existen posiciones doctrinarias en contrario, que apartan el concepto de ¨situación económica negativa¨ de la noción de ¨pérdidas¨, considerando que una evolución decreciente de los beneficios también puede ser entendida como exponente de tal situación negativa.[34] La misma divergencia también se expresa en la jurisprudencia.[35]

Parece aquí que tal proposición solamente se sustenta con la casi desaparición de la exigencia de ¨actualidad¨ para SN, pasándose a admitir que algunos síntomas de dificultades económicas (que aún ni mismo configuran una situación de pérdidas) pueda, en un previsión de futuro, representar riscos para la viabilidad de la empresa por ocurrencia de una hipotética crisis.

Lo que cabe destacar aquí es la casi insuperable dificultad para discernir previsiones factibles de crisis de previsiones equivocadas, irrealistas o, incluso, falseadas. La sobrecarga para el trabajo judicial de conocimiento de los hechos ante una reconstrucción del concepto de tal tipo pode llevar a pensarse que, en la práctica, se termine o bien por admitir ¨a priori¨ cualquier previsión del empresario o se permita un grado de discricionaridad al juez que, muy probablemente, tornará el control judicial poco justificable e insatisfactorio.

2.5.3.3 El concepto de ¨superar¨ como contradictorio con situaciones de cese de atividad de empresas.

Finalmente, se trae una otra controversia ligada con el reconocimiento de hechos, todavía más asociada a problemas semánticos de lo que a conceptos jurídicos. Con eso, se pretende caracterizar otra enorme gama de problemas interpretativos que surgen a partir da mera lectura de normas legales y surgen da ambigüedad presente también en las palabras cuando usadas en un contexto técnico-jurídico.

Así, la palabra ¨superar¨ es definida en Diccionario[36] , en un dos sentidos posibles, como ¨vencer obstáculos o dificultades¨. Así, por tanto, en casos de cierre de la empresa por cesación total de actividades (casos en que, por definición semántica, no es posible superar las dificultades, se entiende que nos es aplicable las causas que justifican los despidos objetivos económicos[37]. Y, por tanto, parte de la jurisprudencia entiende nulo el despido de un solo trabajador remanente, porque supone ¨la desaparición de la empresa como tal, por mal podría esta medida garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma¨[38]

La palabra ¨superar¨ puede tener significados diversos y llevar a soluciones diversas. En una interpretación se podrá sustentar que el despido representa la única posible ¨superación¨ en un situación de crisis definitiva : el cese de actividades, ¨solucionando¨ a través de una medida que disminuye los perjuicios para el empresario y los riesgos para la sociedad. En otra, es que el despido por cesación de actividades es distinto conceptualmente del despido objetivo, porque este se destina solamente a situaciones en que se vislumbre el reflotamiento de la empresa y la existencia de empleos el lo futuro.

3. Ejemplo de un sistema normativo incoherente e incompleto

3. 1 Ámbito do problema

3.1.1 Elección del problema

A seguir, con brevedad, presentaremos un sistema normativo incoherente e incompleto, utilizando la misma metodología utilizada en el problema anterior.

El problema actual es también relativa a una situación de despido, pero relativa de derecho procesal : en caso de despido objetivo por causas económicas, los representantes de los trabajadores deben ser comunicados, con mención de la causa del despido, en situaciones en que el trabajador no recibe el preaviso ? ¿En tales casos, el despido es nulo ?

3.1.2 Identificación del problema

Hipotéticamente, un trabajador fue despedido, sin que se cogite se la demisión es nula, procedente o improcedente. También se da por cierto que no recibió el preaviso, no se cuestionando aquí se el empresario estaba o no obligado a dar tal preaviso. Tampoco, el empleador envía a los representantes de los trabajadores cualquier comunicación del despido o de su causa.

En general, en casos de despido objetivo, los representantes de los trabajadores son comunicados, precisamente para permitir el control sindical del número de las extinciones de puestos de trabajo en la empresa, para los fines del art. 52, c), ET, ya transcrito.

Las comunicaciones a los representantes de los trabajadores suelen ser hechas por la remesa por el empresario de copia del preaviso dado al trabajador. En tal copia consta las causas del despido.

En el caso ora examinado, no hay preaviso. Una vez que el empresario no envió cualquier comunicación de despido a los representantes de los trabajadores en tal caso , ¿debe readmitir el empleado por ser el despido nulo? En caso de no concesión del preaviso, está obligado es empresario a comunicar el despido a los representantes de los trabajadores.

El UA será constituido de dos acciones : comunicar la causa (c) y readmitir (r).

UA = { c, r }

3.2 Identificación del ámbito fáctico

Defínese las siguientes propiedades relevantes para un UC :

Preaviso, o sea, las situaciones en que el empleador concedió un preaviso al trabajador. Defínese la propiedad A.

Causa comunicada, o sea, independientemente de la forma, el empleador puede o no haber comunicado la causa del despido a los representantes de los trabajadores. Defínese la propiedad CC.

De plano, débese esclarecer que no serán objeto de análisis todas las situaciones en que el preaviso es obligatorio, mas solamente una situación específica, prevista en ley. Por tanto, una posible propiedad Despido Objetivo (DO) es descartada, por irrelevante.

Formaremos, así, un UC que presentará las siguientes características :

A CC

1. + + A.CC (1)

2 + - A.-CC (2)

3. - + -A.CC (3)

4. - - -A.-CC (4)

3.3 Identificación de la base axiomática

Son aplicables para solución del problemas, las siguientes normas legales : el artículo 53.1 del Estatutos de los Trabajadores y los artículos 122.2 y 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral :

art. 53.1 - Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes :

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. (...)

c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

122.2 La decisión extintiva será nula cuando :

a) No se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de la causa.(...)

122.3 No se procederá la declaración de nulidad por haberse omitido el plazo del preaviso, o por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador.

De las cuales se puede extraer la normas :

N1 = Oc/ A

N2= Or/-CC

N3 = Fr/-A

A estas adicionaríamos una otra, que se deduce de la norma 2 : se, por otra forma que no es preaviso, el empleador comunicó el despido a los representantes de los trabajadores, no es obligatorio (es facultado) hacerlo doblemente, también a través de preaviso.

N4 = Fc/CC

De la misma forma, se deduce también norma que, contrario sensu a N1 y N2, dé cuenta de los casos en que el empleador cumple con todas las formalidades legales

N5 = Fr/A.CC

3.4 Reconstrucción del sistema normativo

Podemos identificar las siguientes soluciones para los casos identificados en UC :

1) Para la acción c

N1 N2 N3 N4 N5

(1) A.CC = Oc Fc

(2) A.-CC = Oc

(3) -A.CC = Fc

(4) -A.-CC=

2) Para la acción r

N1 N2 N3 N4 N5

(1) A.CC = Fr

(2) A.-CC = Or

(3) -A.CC = Fr

(4) -A.-CC= Or Fr

Así, se constata que, relativamente a primera pregunta, el sistema es incompleto, pues no relaciona ninguna solución para el caso (4) y incoherente, pues relaciona dos soluciones contradictorias para el mismo caso (1), Oc y Fc.

También se constata que, en lo que se refiere a segunda pregunta , el sistema es completo y incoherente, pues relaciona dos soluciones contradictorias para el mismo caso (4), Or e Fr.

En la presencia de incoherencia en un sistema (¨dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser ambas aplicadas¨)[39], BOBBIO propone como primera solución de tales antinomías los criterios cronológico, jerárquico o de especialidad, pelo cual se verifica si las normas son contemporáneas, de mismo nivel y ambas generales. Se tal ocurre - y, por tanto, inaplicables cualquier de los tres criterios - solamente cabe al interprete la ¨interpretación abrogante¨ o sea, una interpretación pela cual a) se elimina una de las dos normas ; b) se elimina las dos normas o c) se conservan las normas (mostrando que no son incompatibles).[40]

De todo modo, se estará delante un cambio del sistema, circunstancia para la cual sería útil tener en cuenta algunas observaciones :

a. La incompletitud del sistema 1), en realidad, ocurre porque, en el caso 4, de una interpretación excesivamente formalista de la norma N1, de que las causas de despido deban ser comunicadas a los representantes de los trabajadores solamente a traves de una copia del preaviso. En realidad, el importante es la realidad material de la comunicación del de despido (y de la causa del despido) a los representantes de los trabajadores, siendo cuestión secundaria la forma.

b. La incoherencia del sistema 1) también deriva de la norma N1. El deber del empleador de comunicar el despido y la causa del despido no se extingue en los casos de no concesión del preaviso. Otra vez estamos frente a un preciosismo formalista de interpretar el preaviso como la única forma de comunicación del despido y de su causa a los representantes de los trabajadores.

c. La incoherencia del sistema 2), por su vez, deriva de problemas interpretativos de la norma N3. Cuando la norma legal retira, de los supuestos de nulidad del despido, la no concesión del preaviso, en realidad, no está a decir que, en todos los casos de no concesión de preaviso los despidos no son nulos (algo que sería absurdo !). Está a decir solamente los despidos no son nulos tan solamente por no concesión de preaviso (lo que es bastante distinto). Pueden así que los despidos sean nulos por otras razones formales, incluso la de no comunicación de la causa de los despidos a los representantes de los trabajadores.

Este equívoco interpretativo se combina con los otros problemas ya apuntados relativamente a la norma N1, creándose la paradoja poco defendible de que, para el empresario, la mejor forma de evitar de declaración judicial de despido nulo seria no conceder preaviso a los empleados despedidos.

En realidad, la declaración de nulidad del despido no es una función de la concesión o no del preaviso, pero sí, de otras razones formales de naturaleza sustantiva, como la contenida en la norma N2.

En una revisión de las normas atinentes a la materia, modificaciones en la norma N1 serían indicadas. Por ejemplo, la adición a la norma N1del deber de comunicación del despido y de su causa a los representantes de los trabajadores en los casos en que no hay la concesión de preaviso.

Por otro lado, también podría ser conveniente la modificación de la norma N3 para aclarar que no se declarará nulo el despido solamente por la no concesión del preaviso. La inclusión de la palabra ¨solamente¨ evitaría equívocos interpretativos.

4. Ejemplo de un sistema normativo incoherente

4.1 Ámbito do problema

4.1.1 Elección del problema

Por fin, presentaremos un sistema normativo incoherente.

El problema, más una vez, se relaciona a situación de despido, pero en materia de seguridad social : en caso de impugnación judicial de despido, ¿debe el empresario mantener en alta el trabajador durante el periodo correspondiente a tramitación del procedimiento ?

4.1.2 Identificación del problema

Hipotéticamente, un trabajador fue despedido e impugnó tal despido judicialmente. Se cuestiona si el empresario está o no obligado a mantenerlo en alta durante el periodo de tramitación del proceso y, por consecuencia, permanecer cotizando para la Seguridad Social.

El UA será constituido de una sola acción : cursar la baja del trabajador en la Seguridad Social (b)

UA = { b }

4.2 Identificación del ámbito fáctico

Defínese dos propiedades para UC: existencia de un cese (C) y de una impugnación judicial de despido (I).

Entretanto, como no existirá impugnación judicial de despido (I) sin que, con anterioridad tenga existido un cese (C), en realidad, todos los casos relacionados con la propiedad I, por definición, estarán también relacionados con la propiedad I.

Es admisible, por tanto, que la propiedad I fue incorporada al sistema legal (tesis de relevancia) tras una hipótesis de relevancia que identificó la ausencia de tal propiedad como una laguna axiológica.[41]

En la construcción del Universo de Casos Relevantes (UC) :

C I

1. + + C.I (1)

2 + - C.-I (2)

3. - + -C.I (3)

4. - - -C.-I (4)

4.3 Identificación de la base axiomática

Son aplicables para solución de los problemas, las siguientes normas legales : art. 56.1 de los Estatutos de los Trabajadores, el art. 100 del Real Decreto Legislativo 1/94 y art. 3.2^o del Real Decreto 84/1996- Reglamento General sobre Inscripciones de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social.

56.1 Despido improcedente. (...)

b) (...) la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios a que se refiere el párrafo anterior.

Art. 100 Afiliación, altas y bajas. 1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y baja en el Régimen General.

3.2^o Las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los seis días naturales siguientes al del cese en el trabajo o de aquél en que la variación se produzca.

De que se extrae las normas :

N1 = Ob/C

Parece consecuencia normativa evidente del artículo 100, aún más cuando se interpreta que tal acción (baja) tiene plazo cierto (seis días), como previsto en el art. 3. 2^o.

N2 = Phb/I

Tampoco parece poder haber dudas sobre la obligatoriedad de no dar baja (-b) en caso de I. La obligatoriedad de no dar baja (-b) puede ser traducida como prohibición de b (Phb).

3.4 Reconstrucción del sistema normativo

Podemos identificar las siguientes soluciones para los casos identificados en UC :

N1 N2

(1) C.I = Ob Phb

(2) C.-I = Ob

(3) -C.I = Phb

(4) -C.-I =

Aparentemente, el sistema es incompleto, pues no da cuenta de un de de los casos (4). Entretanto, tal incompletitud es derivada de insuficiencia de nuestro sistema construido, no del sistema legal.

En realidad, en el sistema legal de Seguridad Social no es facultada la baja del empleado por el empleador en casos de que no haya cese del trabajo (o situaciones asimiladas que, aquí, no tienen interese). Puédese, por tanto, añadir al nuestro sistema normativo más una norma, que se deduce del conjunto de las normas de seguridad social.

N3 = Phb/-C

Así, en tal cambio de sistema, por la adición de otra norma, tendríamos:

N1 N2 N3

(1) C.I = Ob Phb

(2) C.-I = Ob

(3) -C.I = Phb Phb

(4) -C.-I = Phb

El nuevo sistema no es independiente, ya que para el caso (3) existe la misma solución.

Al coste de la redundancia del sistema (defecto menos grave) [42], el sistema se tornaría completo.

Todavía, tanto en un como en otro sistema, hay soluciones contradictorias en el caso (1), lo que torna el sistema incoherente.

La única solución posible para la incoherencia del sistema es cambiarlo, modificando las normas que componen su base axiomática.

En tal cambio, probablemente, se considerará relevante cuestionar la real voluntad del legislador.

Como ya se dice, es plausible que el actual sistema legal sea fruto de una hipótesis de relevancia que intentó resolver distintamente los casos relacionados con la propiedad I - que, anteriormente, se resolvían con las soluciones relacionadas con la propiedad C (más precisamente, con la presencia de C).

Por tanto, parece factible que la mejor solución - o, por lo menos, la que mejor atiende el real intento del legislador, sería el indicado por la norma N2.

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Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Asignatura : Derecho Comparado de los Contratos

Prof. Dr. Juan Miquel

Leasing Inmobiliario : Análisis de la Sentencia de 30-4-98 del Tribunal Supremo

Luiz Alberto de Vargas

1. Introducción

1.1 Objetivo del trabajo

Se pretende indicar puntos más relevantes de la Sentencia del Tribunal Supremo, n. 3335/98 de 30 abril, donde se examinan la naturaleza del contrato de leasing inmobiliario y de las obligaciones derivadas de tal contrato.

1.2 Identificación del caso

Trátase de un Recurso de apelación (núm. 6906/1990) de jurisdicción contencioso administrativa que fue juzgado por el Tribunal Supremo, sala 3ª, sección 3ª, en 23/4/98, compuesta por :

Fernando Ledesma Bartret (Presidente)

D. Fernando Cid Fontán (ponente) y

Oscar González y González.

Es un recurso contencioso-administrativo en grado de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Recurso núm. 3918/89 de 13 diciembre), sobre expediente sancionador por un acta de inspección por la que se impone la fianza de 47.109.278 ptas. en concepto de multa aplicada contra las empresas «Arabe Española de Leasing, SA», «Exterleasing, SA» e «Interleasing, SA».

1.3 Descripción del caso

La Inspección de Fianzas de la Junta de Andalucía levantó Acta de Infracción con fecha 24 de noviembre de 1986, porque en relación con el contrato de arrendamiento financiero (leasing) celebrado en escritura pública el 5 de marzo de 1986, en el que figuran como arrendadores «Arabe Española de Leasing, SA», «Exterleasing, SA» e «Interleasing, SA», y como arrendatario «Hoteles Mallorquines Asociados, SA», y que tenía por objeto el conjunto de edificaciones que componen el «Hotel Atlanterra Palacio» situado en Tarifa (Cádiz), no se habían prestado las fianzas exigidas por la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Por Resolución del Ilmo. señor Secretario Técnico de la Inspección se ratificó el Acta de infracción acuerda como sanción que las tres empresas citadas deberían depositar solidariamente la cantidad de 47.019.278 pesetas, ante la Cámara de la Propiedad Urbana. Contra dicha resolución las entidades sancionadas interpusieron recurso de reforma, que interpretado como de alzada fue resuelto por el Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía con fecha 26 de octubre de 1987, desestimando el recurso.

Contra la anterior resolución se interpuso por las compañías «Arabe Española de Leasing, SA», «Exterleasing, SA» e «Interleasing, SA», Recurso contencioso-administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (núm. 3918/89), en el que recayó Sentencia de fecha 13 diciembre 1989, cuya parte dispositiva dice:

«Que estimando en todas sus partes el recurso contencioso- administrativo interpuesto por las entidades «Arabe Española de Leasing, SA», «Exterleasing, SA» e «Interleasing, SA» debemos declarar y declaramos nulas, por contrarias al ordenamiento jurídico, las Resoluciones del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 26 octubre 1987 y la de su Secretaría General Técnica del precedente 23 de marzo por la que se imponía a las demandantes la obligación de depositar en papel de fianza 47.109.278 pesetas y pagar otro tanto de multa y declaramos la improcedencia de exigir la constitución de tales fianzas. Sin costas».

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el Recurso.

2. Fundamentos de derecho de la Sentencia

Como existe plena conformidad entre las partes sobre las circunstancias de hecho que motivaron el expediente sancionador, versa el recurso de apelación de cuestión estrictamente jurídica y consiste en resolver si la obligación que la legislación sobre arrendamientos urbanos impone a los arrendatarios referente a la prestación de dos meses de fianza en los arrendamientos de locales de negocio es o no aplicable al contrato de arrendamiento financiero (leasing).

Para resolver tal cuestión, el Tribunal Supremo hace un examen sobre la naturaleza jurídica y objetivos del contrato de arrendamiento financeiro celebrado entre as partes.

2.1 Clasificación del los contratos

Conforme la sentencia, los contratos se pueden clasificar en típicos, atípicos y mixtos.

a) Contratos típicos son aquellos que tienen individualidad propia y se rigen por normas específicas y concretas del ordenamiento jurídico.

b) Contratos atípicos que son aquellos para los que el ordenamiento jurídico no ha predispuesto una específica disciplina jurídica. Tales contratos se subdividen :

b.1) contratos totalmente atípicos o absolutamente innominados, que carecen de todo ordenamiento legal y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados y

b.2) contratos múltiples o mixtos, que combinan diferentes tipos contractuales o varias prestaciones singulares.

Entre los contratos mixtos se distinguen :

b.2.1) los contratos en que las prestaciones son equivalentes y

b.2.2) los contratos en que existe una prestación preponderante o principal frente a las demás que se consideran accesorias.

Los contratos típicos (a) se rigen por su ordenamiento específico.

Los atípicos (b) se regulan por los diversos ordenamientos que rigen en las respectivas prestaciones que lo integran, bien en régimen de equivalencia (b.2.1) o de preponderancia (b.2.2).

Los total o absolutamente innominados (b.1), que suelen surgir como consecuencia de las cambiantes necesidades económicas de evolución más rápida que los preceptos recogidos en las leyes, se rigen, primero, por la voluntad de las partes, siempre que no sean contrarias a las normas imperativas y de orden público, conforme dispone el art. 1255 del Código Civil y en segundo lugar, en lo no expresamente previsto, por las normas dispositivas afines de otros contratos y en último lugar por la costumbre y los principios generales del Derecho.

Dice el artículo 1255 del Código civil :

¨Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público¨

Por tanto, se garantiza la libre elección, por las partes, de una modalidad contractual no tipificada en ley, pero por ella no prohibida - y, además más adecuada a nuevas necesidades sociales.

2.1.1 Los contratos mixtos y el pensamiento de la doctrina :

Comparte de la misma posición, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, para los quais :

¨contratos típicos son los que poseen regulación legal y los atípicos, los que carecen de ella. La autonomía de la voluntad, reconocida e a su vez limitada en el artículo 1.255 del Código civil, permite indudablemente que los contratantes pacten una reglamentación negocial distinta de la prevista en la ley para el contrato que han celebrado, siempre y cuando su desplazamiento no suponga la de las normas imperativas que lo rigen. No hay un abandono del esquema legal y el supuesto no merece consideración especial.

Sin embargo, en ocasiones las partes no se limitan a emplear para sus fines aquel esquema y, en su caso, aquella reglamentación, sino que crean uno nuevo, dando lugar al contrato innominado o atípico, caracterizado así por la circunstancia de que no posee regulación legal. El fenómeno de la atipicidad es más acusado cuando el ordenamiento jurídico, ante las nuevas necesidades del tráfico, no crea los instrumentos legales apropiados para darles satisfacción.

La labor de creación de nuevas figuras contractuales no puede, en verdad, ir muy lejos en los ordenamientos jurídicos desarrollados. De hecho, lo que sucede es que se aprovechan al máximo los tipos o esquemas legales existentes, introduciendo en ellos nuevas prestaciones o nuevos pactos que los desnaturalizan o desfiguran para servir a fines distintos total o parcialmente de los previstos por el legislador, o combinan dos o más tipos de los conocidos con ese mismo objetivo.

El contrato atípico presenta el problema de la normativa que le debe ser aplicada, y cuya solución pasa necesariamente, como en cualquier supuesto contractual, por la previa fijación del fin u objeto que los contratantes han perseguido con su celebración.

Ante todo, ha de regir las limitaciones a la autonomía de la voluntad (art. 1.255), entre las que se encuentran las leyes imperativas, que en esta manera han de ser las disposiciones de este carácter contenidas en el Título II del Libro IV del Código civil. Hacemos hincapié en las dedicadas a la causa, destacando que los contratos atípicos han de poseerla necesariamente por preceptuarlo con carácter general el artículo 1.261, aunque en ellos la causa será atípica también, en el sentido de que no está reconocida especificamente por el legislador como en los contratos regulados. Tendrán que tener alguna de las causas genéricas que recoge el artículo 1.274.

El contrato atípico, se ha de disciplinar igualmente por el artículo 1.258 del Código civil. Serán decisivos, por tanto, los pactos establecidos por los contratantes, y en lo no previsto por ellos los usos y las leyes (dispositivas), además de la buena fe. (DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. ¨Instituciones de Derecho Civil¨, Vol. I, Tecnos, 1995, p. 406) (grifos nuestros)

Adelante, los mismos autores enfrentan el problema de los contratos mixtos o complejos, llegando a indicar la conveniencia de una teoría interpretativa de absorción o combinatoria dos diferentes tipos contratuales, conforme las circunstancias de hecho:

Parece indudable que dentro de este bloque de leyes dispositivas han de estar los preceptos del Título II del Libro IV del Código civil, por ser generales a las obligaciones y contratos. Pero las dudas surgen cuando el supuesto contractual atípico en cuestión contiene elementos de dos o más esquemas contratuales típicos, lo que da lugar a los llamados contratos mixtos o complejos. ¿Cabe entonces la aplicación de la normativa correspondiente a los mismos ?

Son várias las teorías que se han formulado. La teoría de absorción busca el elemento preponderante, y si se corresponde con el preponderante de un contrato típico, se aplica su normativa. Por ejemplo : puede considerarse que en el ¨contrato de garaje¨ se busca ante todo la custodia del vehículo, por lo que la prestación principal es la de custodia que ha de prestar el garajista, lo que permite acudir a la normativa de contrato de depósito. En contra, la teoría de la combinación construye una propia normativa combinando la correspondiente a cada uno de los contratos típicos, teniendo presente el fin perseguido por los contratantes.

La teoría de la absorción plantea una dificultad inicial, cual es la de calificar el elemento preponderante o, si se quiere, el verdadero objeto perseguido por los contratantes. Cabe dudar, por ejemplo, de si en el contrato de garaje se ha querido más que las la custodia el arrendamiento de un espacio, o si en un contrato de hospedaje se quiere preponderantemente el alquiler de la habitación más que las prestaciones de manutención y servicios. Por eso, para los supuestos que no admitan la teoría de la absorción conviene la teoría de la combinación, que habrá de realizarse sin perder de vista el fin contractual pretendido.

Hay una tercera teoría, llamada de la aplicación analógica, que recomienda la aplicación de la normativa de la figura tipificada más afín. Solución aparentemente simple, pero enormemente dificultosa, al tropezar con una realidad casi insuperable: la atipicidad del contrato, en otras palabras, su no encaje en los tipos legales, y lo que se quiere es precisamente lo contrario¨. (DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit. p. 407)

Finalmente, FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO (¨El Negocio Jurídico¨, Civitas, 1991, p. 215) apunta que los negocios pueden presentarse como dependientes o interdependientes :

¨La dependencia de los negocios puede estar ya prevista en la Ley o resultar de la autonomía de la voluntad. (...) Los particulares pueden, generalmente, establecer la dependencia o interdependencia entre dos negocios distintos (artículo 1255)¨

2.1.2 Posiciones jurisprudenciales sobre contratos atípicos y mixtos

Se transcribe, a tal respecto, otras decisiones del Tribunal Supremo sobre esta misma materia, todas citadas en el libro de ALBÁCAR, José Luis y BRIZ, Jaime Santos, ¨Código Civil, Doctrina y jurisprudencia.¨, Tomo IV, Trivium, 1991 :

¨Naturaleza jurídica de los contratos. Tanto la doctrina científica como el criterio jurisprudencial tienen declarado que los contratos son lo que son, pese al nombre que las partes les asignen, correspondiendo a los Tribunales el calificarlos y el determinar su naturaleza y consecuencias, conforme la realidad de los hechos y a los términos de lo estipulado¨ (S. 13 octubre 1962) (p. 562)

Determinación de la naturaleza jurídica de los contratos. La determinación de la naturaleza jurídica de un contrato implica, indudablemente, una interpretación integral del mismo, en la que deben distinguirse y separar aquellas cláusulas que, por establecer las prestaciones principales que son objeto de lo convenido, constituyen la esencia del contrato, de cuantas otras supongan el establecimiento de derechos y obligaciones, meramente accidentales, bien se trate de cláusulas ¨subordinadas¨ que se estatuyen como medio de dar cumplimiento o tienden a prevenir el incumplimiento de lo esencialmente pactado ; ora constituyen estipulaciones ¨complementarias¨ que se adoptan con la mira de procurar una mayor eficacia de lo convenido o ya se trate de pactos verdaderamente ¨eventuales¨que se adoptan en contemplación de ciertos hechos que pueden acaecer o no, pues todas estas cláusulas, estipulaciones o pactos que no contradigan la esencia del contrato, al dejar incólumes las prestaciones de carácter principal, convenidas en el mismo, no alteran la naturaleza jurídica de lo concertado, ni imponen que su reglamentación legal haya de desviarse de las normas de carácter general, hacia otras excepcionales cuya aplicación no aparezca justificada¨ (S. 24 octubre 1963) (p 737)

¨Contratos atípicos. Como afirma la sentencia de 10 de diciembre de 1910, las partes pueden regular de otra manera que la establecida en el Código las consecuencias legales de las obligaciones contraídas.

Los acuerdos que no encajan dentro de los moldes contenidos para cada contrato en el código sustantivo, ha de deducirse que no pudiendo ser regulados por ninguno de los comprendidos en su libro IV, forzosamente tienen que merecer la conceptualización de innominados, atípicos o ¨sui generis¨ (S. 13 octubre 1962) (p. 562)

Contratos atípicos. Este precepto legal proclama el principio de la autonomía de la voluntad con las limitaciones que señala ; principio éste, también aceptado por el Cco., cual se desprende de su artículo 50 y primer párrafo del 51, motivando ello, en la vida del Derecho, que aparte de los contratos típicos, regulados por ambos Códigos, existan los llamados atípicos, como también los mixtos, y que, por consiguiente, en materia contractual, sea siempre base esencial en cuanto a obligatoriedad, interpretación y consecuencias de lo convenido, la voluntad exteriorizada de los contratantes, salvo disposición legal que a ello se oponga o razones de moral u orden público que lo impidan¨ (S 30 noviembre 1964) (p. 564)

¨Contratos complejos. Un concierto básico de voluntades es apto para poder fijar los derechos y obligaciones de las partes, inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad que anima el artículo 1.255 del CC, e informa también el artículo 51 del Cco, ya que en nuestro Derecho son admisibles los contratos que combinan diferentes tipos contractuales o varias prestaciones singulares reguladas en figuras contractuales diversas, siendo en tales casos de aplicación analógica, como en el presente sucede, en cuanto no están previstas especialmente por los contratantes las normas de los negocios típicos afines¨(S. 30 diciembre 1965) (p. 564)

2.2 Calificación del contrato de leasing inmobiliario

El Tribunal Supremo considera el contrato de arrendamiento financiero como una figura jurídica surgida como consecuencia de las cambiantes necesidades que exige el progreso y que debe ser calificado conforme a los modernos criterios de la doctrina científica y jurisprudencia del Tribunal Supremo, como contrato mixto.

Su principal característica es la combinación de multiplos tipos contractuales:

- la cesión del uso y la opción de compra como causa única, modalidades contractuales complejas y atípicas, gobernadas por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, conforme entendimiento del mismo Tribunal Supremo, RJ 1532/81 de 10 abril y RJ 6488/83 de 8 noviembre 1983, entre otras.

- operación creditícia, en virtud de la cual el arrendador concede al arrendatario el crédito suficiente para adquirir, a través de cuotas periódicas, bienes de equipo que difícilmente podrían adquirir por sus propios medios económicos.

- operación translativa de dominio del objeto del contrato.

Por oportuno, se transcribe la sentencia de. Tribunal Supremo, ya mencionada, 1532/81 de 10 de abril, donde se coteja la figura contractual de ¨leasing¨ con la compraventa a plazos con reserva de dominio :

¨Aun cuando alguna opinión en la esfera de la doctrina científica asimila en sus efectos el llamado leasing financiero a la compraventa a plazos con reserva de dominio, no parece posible predicar identidad de naturaleza entre ambas figuras, antes bien ya se entienda que el leasing constituye un negocio mixto en el que se funden la cesión del uso y la opción de compra con causa única, ora que se trata de un supuesto de conexión de contratos que deben ser reconducidos a unidad esencial, el parecer más autorizado, y desde luego mayoritario, lo conceptúa de contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, lo que lleva a concluir que si no se prueba la mediación de un acuerdo simulatorio en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir como realmente querida una compraventa a plazos, lo que permitiría la aplicación del art. 2, párr. 2.º, de la Ley de 17 julio 1965, habrá de ser excluida esta normativa como ajena que es a la intención y querer de las partes y no venir estructurado el arrendamiento financiero o leasing como si fuera una compraventa de aquella modalidad, pues la finalidad económica respectivamente perseguida por una y otra operación es distinta. (grifo nuestro)

El contrato de leasing inmobiliario presenta un predominio del aspecto financiero de la operación crediticia y de la finalidad adquisitiva de dominio por encima de la prestación de cesión de uso, que tiene carácter accesorio y provisional.

El objeto del contrato se muestra independiente en relación a la operación financiera, pues el contrato de leasing es apropiado para finalidades adquisitivas de todo tipo de bienes (inmuebles, automóviles, embarcaciones o maquinarias) sin que se modifique la naturaleza del contrato.

Así, en se tratando el objeto contractual de un complejo hotelero, entiende el Tribunal Supremo, que de ningún modo implica un arrendamiento de bienes inmuebles.

2.3 Interpretación de los contratos atípicos

En la interpretación de un contrato atípico, como el de leasing inmobiliario, el Tribunal Supremo elige como directiva interpretativa el contenido del art. 1255 del Código Civil.

Así, debe prevalecer la voluntad de las partes, y, en su defecto y como complemento de aquélla, a falta de legislación específica y de costumbre, los principios generales del Derecho.

Un dos principios que debe presidir toda clase de interpretación de normas es la buena fe, que se debe presumir de la voluntad declarada por las partes en la celebración de las cláusulas contractuales.

Del mismo modo, la interpretación de las normas deberá ser atenta a la realidad social del tiempo en que estas han de ser aplicadas y el principio de equidad, conforme art. 3.1 del Código Civil :

¨3.1 Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.¨

2.4 Análisis concreta de las cláusulas del contrato de leasing

El Tribunal Supremo reputa la interpretación que realiza la Administración Financiera de la Junta de Andalucía, de considerar el contrato de leasing como arrendamiento de bienes inmuebles, como contraria a los principios ya mencionados (buena fe y equidad) y contraria a la realidad social del tiempo que vivimos, pues la verdadera intención de los contratantes fue la de celebrar un contrato en el que al término señalado en el mismo se permite:

a) cesar en el uso del inmueble, cediéndolo a las entidades arrendadoras y dando por terminado el contrato,

b) suscribir un nuevo contrato de arrendamiento en las condiciones que se pactan, y

c) ejercitar la opción de compra en la forma expresada en el contrato.

Por tanto, solamente en el supuesto b), es decir cuando se celebra un nuevo contrato que sea exclusivamente de arrendamiento, se estará delante un supuesto de arrendamiento de bienes inmuebles y, en tal caso, se le puede aplicar las disposiciones propias de dicho contrato, incluso exigencia de las fianzas correspondientes.

En relación a los supuestos a) y c), la voluntad de las partes no está contemplando la finalidad de cesión de uso del complejo hotelero, sino la finalidad adquisitiva del dominio a través de la operación financiera de leasing a cuya figura no le son aplicables las disposiciones de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

2.5 Expediente sancionador : inexistencia de culpa e de tipicidad

Dado que la Administración Financiera de la Junta de Andalucía inició y tramitó un expediente sancionador que concluyó con la sanción de multa, el Tribunal Supremo examina la legalidad de tal acto administrativo.

El presupuesto para la conclusión sancionadora es que se acredite la existencia de una infracción imputable al particular, lo cual requiere la aplicación de los principios generales de legalidad y tipicidad del Derecho penal aplicables en sustancia a todo expediente sancionador.

En el caso concreto, concluye el Tribunal Supremo pela ausencia del principio de tipicidad de la infracción aplicada a las empresas, pues tal no esté recogida en ninguna Ley.

Además, ausente también el elemento culpa, ya que la interpretación del contrato de Leasing hecho por las empresas recurrentes es jurídicamente razonable e impide cualquier conclusión sancionadora.

3. Conclusión

Como resumen, en la sentencia, el Tribunal Supremo entendió que el referido contrato de leasing inmobiliario se trataba de un contrato atípico, de género mixto, que presentaba un predominio del aspecto financiero de la operación crediticia y de la finalidad adquisitiva de dominio por encima de la prestación de cesión de uso, que tenia un carácter accesorio y provisional ; que el contrato se regía por la voluntad de las partes, conforme dispone el artículo 1255 Código civil, que garantiza la autonomía contractual de las partes, nos límites de la ley, de la moral y del orden público ; que, en silencio de las partes, a falta de legislación específica y de costumbre, son aplicabels los principios generales del Derecho, en especial de la buena fe y equidad; que toda interpretación de las normas debe tener en cuente la realidad social de su tiempo ; que, finalmente, no había culpabilidad o tipicidad de la infracción imputada a la parte recurrida.

Con base en tales fundamentos, el Tribunal Supremo desestima el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía y confirma la sentencia apelada, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía que declara nulas, por contrarias al ordenamiento jurídico, las Resoluciones del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y la de su Secretaría General Técnica, que consistían en la imposición a las empresas demandantes de la obligación de depositar en papel de fianza 47.109.278 pesetas y pagar otro tanto de multa.

Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Asignatura : Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Prof. Dr. Santiago Ripol

Conflicto en Bosnia-Herzegovina : reacción de Naciones Unidas a violación masiva de los derechos humanos

Luiz Alberto de Vargas

Introducción

Este trabajo es realizado como conclusión de la asignatura de ¨Derecho Internacional de los Derechos Humanos¨ e intenta relatar la reacción de Naciones Unidas ante la violación masiva de derechos humanos que ocurrió en territorio de la antigua Yugoslavia, ahora Bosnia-Herzegovina, no anos que siguieran su declaración de independencia.

Centrado en las resoluciones de los diversos organismos de ONU, de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad y de la Comisión de Derechos Humanos, no que dice respecto a situación de los derechos humanos, tal trabajo se integra con los de otros tres colegas - María José Ivorra, Eusebi Colas y Victor Serrano - que, estudiando igualmente la situación de Bosnia Herzegovina, abordan los temas de manutención de la paz y la seguridad, intervención humanitaria y el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia.

Se inicia por un breve relato histórico del conflicto a partir del plebiscito que resultó en la independencia de Bosnia-Herzegovina, da intervención de ONU para la pacificación y la progresiva tomada de conciencia por la comunidad internacional de la gravedad de los atentados cometidos contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

En una segunda parte, se procura relatar como reaccionaron los organismos internacionales ante una situación aparentemente cada vez más fuera de control y que ponía de manifiesto los límites de los mecanismos tradicionales del derecho internacional para el mantenimiento de la paz y da efectividad de los derechos humanos.

Por fin, con el objetivo de mejor comprender cómo se desarrolla la misión de investigación especial de derechos humanos, centramos nuestra análisis en el trabajo de uno de los expertos que trabajaran en la apuración de los hechos en que desaparecieron millares de personas en la antigua Yugoslavia, particularmente en Bosnia Herzegovina. El experto en cuestión es el Señor Manfred Novak, que trabajó como experto designado pelo Grupo de Trabajo de Personas Desaparecidas de la Comisión de Derechos Humanos de ONU para la investigación de personas desaparecidas en la antigua Yugoslavia, de 1994 a abril de 1997.

Breve cronología del conflicto en Bosnia Herzegovina

Con base, principalmente, en las Resoluciones de Consejo de Seguridad de ONU a respeto de la situación de Bosnia-Herzegovina, se puede establecer la cronología que sigue :

1/3/92 - Tras la independencia de Eslovenia, se realiza en Bosnia un ¨referendun¨ sobre su independencia de Yugoslavia, boicoteado por la población servia. Inician las hostilidades.

Abril/92 - Son enviadas por ONU observadores de UNPROFOR a la región. La situación empeora.

15/5/92 - El Consejo de Seguridad de ONU por la Resolución 752, preocupado con la situación en Bosnia-Herzegovina, condena toda interferencia de fuerzas extrajeras, exige que se respete el cese de fuego y concita a una solución negociada.

20/5/92 - Por la Resolución 755, el Consejo de Seguridad recomenda a Asamblea General que acepte Bosnia-Herzegovina como miembro de Naciones Unidas.

22/5/92 - Bosnia-Herzegovina es admitida en Naciones Unidas y el conflicto pasa a ser considerado internacional. El conflicto aumenta. La resoluciones de ONU no son cumplidas.

30/5/92 - La Resolución 757 del Consejo de Seguridad de ONU impone un embargo general de comercio a la República Yugoslavia (ahora solamente compuesta por Servia y Montenegro).

08/6/92 - El Consejo de Seguridad, por la Resolución 758, amplia las misiones y el efectivo de fuerzas de UNPROFOR en la región.

18/6/92 - La Resolución 760 del C.S. confirma el embargo general.

29/6/92 - Resolución 761 del C.S. autoriza el envío de tropas de UNPROFOR para garantizar la seguridad y el funcionamiento del aeropuerto de Sarajevo.

13/7/92 a 13/8/92 - Por las Resoluciones 764, 769 y 770, el Consejo de Seguridad incumbe UNPROFOR de garantizar las llegada de ayuda humanitaria a Sarajevo y donde esta fuera necesaria en Bosnia-Herzegovina. Medidas especiales son adoptadas para permitir la condiciones operativas del aeropuerto de Sarajevo.

13/8/92 - Por primera vez, el Consejo de Seguridad expresa ¨grave alarme¨ por la continuidad de los relatos de masivas violaciones del derecho humanitario y amenaza tomar medidas ulteriores, caso tal situación prosiga.

29/7/92 - El Alto Comisionado para Refugiados de ONU (UNHCR) realiza conferencia sobre la situación de la antigua Yugoslavia e decide mandar una misión para levantar las necesidades humanitarias en la región.

13 a 15/8/92 - Se realiza la Convención Extraordinaria de la Comisión de Derechos Humanos de ONU, en que se adopta, por consenso, resolución condenando la práctica de ¨limpieza étnica¨ y se apela, a todas las partes involucradas, para que de inmediato cesasen las violaciones de derechos humanos.

26 a 28/8/92 - Se realiza la primera sesión de la Conferencia Internacional sobre la antigua Yugoslavia, en Londres.

6/11/92 - Relato de la Comisión de Derechos Humanos de ONU torna público la ocurrencia de graves y masivas violaciones de derechos humanos dentro del territorio de la antigua Yugoslavia. Las prácticas de ¨limpieza étnica¨ en Bosnia-Herzegovina son indicadas como el problema más urgente. El centro del conflicto es la tentativa de creación de regiones étnicamente homogéneas. Para tanto son cometidos asesinatos, estupros y violaciones de casas.

14/9/92 - El Consejo de Seguridad, a requerimiento de Cruce Roja, determina a UNPROFOR la protección de los convoyes de ayuda humanitaria, sometidos a ataques por fuerzas servias (Resolución 776).

19/9/92 - La Resolución 777 del Consejo de Seguridad de ONU recomienda a la Asamblea General considerar que la República Federal de Yugoslavia no más existe y que, portanto, los representantes de Yugoslavia (Servia y Montenegro) no deben de los trabajos de la Asamblea. La A.G. vota en favor de la recomendación del C.S. Tal posición es seguida por ECOSOC e por la Convención Internacional para Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

6/10/92 - La Resolución 780 del Consejo de Seguridad solicita al Secretario General de ONU que establezca, con urgencia, una comisión imparcial de expertos para verificar ¨in loco¨ la situación en la antigua Yugoslavia.

9/10/92 - La Resolución 781 crea una ¨zona de exclusión aérea¨.

10/11/92 a 16/11/92 - El Consejo de Seguridad determina a UNPROFOR que asegure el respecto a la ¨zona de exclusión aérea, amplia el embargo contra Servia y Montenegro (Resoluciones 786 y 787).

18/12/92 - Por la Resolución 798, el Consejo de Seguridad condena fuertemente los actos de masiva, organizada y sistemática detención y estupro de mujeres musulmanes en Bosnia-Herzegovina, determinando que todos los campos de detención, especialmente los específicos para mujeres, sean inmediatamente cerrados.

Janeiro 1993 - Se realiza la segunda sesión del Plano Owen-Vance, para un acuerdo de paz para la antigua Yugoslavia. El plano Owen-Vance propone, básicamente : a) división de Bosnia-Herzegovina en diez provincias ; b) establecimiento de principios constitucionales para una república descentralizada, con gran autonomía para las províncias ; c) inmediato cese de fuego y desarmamiento general. Todos los tres elementos componen un conjunto y no pueden ser adoptados separadamente. El Presidente de Bosnia-Herzegovina, el líder de los bosnios croatas y el líder de los bosnios servios aceptan los nueve principios de una nueva constitución para la Bosnia-Herzegovina. Bosnios croatas y bosnios servios firman el cese de fuego.

09/02/93 - Presentado en el Consejo de Seguridad de ONU relato de la Comisión de Expertos que informa la ocurrencia de graves atentados a los derechos humanos y otras violaciones a el derecho humanitario en la antigua Yugoslavia, incluso asesinatos en masa, ¨limpieza étnica¨, tortura, estupros, pillajes y destrucción de propiedades de civiles, religiosas y culturales, prisiones arbitrarias. Se propone que ONU establezca un Tribunal Internacional ¨ad hoc¨ para juzgar los atentados contra los derechos humanos.

Febrero de 93 - primera intervención directa de los Estados Unidos. Tropas americanas establecen una puente aérea para transportar alimentación y medicamentos para 300.000 personas en zonas de población musulmán.

03/3/93 - El Presidente de la Conferencia logra promover un acuerdo provisional para un gobierno de transición hasta nuevas elecciones.

25/3/93 - Los bosnios servios se recusan a firmar el acuerdo de paz.

Marzo 1993 - El Consejo de Seguridad de ONU toma conocimiento del relato del Alto Comisario para Asuntos de Refugiados : la situación está a se deteriorar y la paz es imprescindible para sustentar los esfuerzos internacionales de ayuda. Ya mitad de la población de Bosnia-Herzegovina recebía ayuda humanitaria.

31/3/93 - La Resolución 816 permite que la OTAN abata aviones que violen la zona de ¨exclusión aérea¨ impuesta por la Resolución 781.

16/4/93 - La Resolución 819 declara Srebenica y alderredores como zona de seguridad.

17/4/93 - La Resolución 820 impone sanciones aún más fuertes contra Yugoslavia. El embargo abarca todo tipo de producto, excepto comida, remedios y productos esenciales de naturaleza humanitaria. Se pide también que los gobiernos congelen los bienes de Servia y Montenegro en países extranjeros.

6/5/93 - La Resolución 824 declara Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde y Bihac como zonas de seguridad. Fortalecimiento de UNPROFOR para que pueda cumplir sus misiones humanitarias.

04/6/93 - La Resolución 836 autoriza UNPROFOR a utilizar la fuerza, si necesario, para defenderse en su misiones de protección de las zonas de seguridad, de monitorar el cese de fuego, de promover el desarme de las unidades militares y paramilitares y para ocupación de puntos estratégicos para desarrollo de las operaciones de ayuda humanitaria.

27/7/93 - Retomada de la Conferencia de Ginebra. El plano Vance-Owen, modificado, es acepto por todos: presidencia rotativa das tres partes, regulación de políticas de inmigración, comercial, creación de una asamblea de 120 miembros. Siguen las discusiones sobre división territorial.

18/6/93 - La Resolución 844 del C.S. refuerza la UNPROFOR. Los mandatos de UNPROFOR son extendidos sucesivamente (Resoluciones 847 y 908).

23/02/94 - Bajo amenaza de ¨adoptar serias medidas¨ contra la República de Croacia, el Consejo de Seguridad logra que este gobierno e los bosnios croatas firmen un cesar-fuego general.

23/4/94 - La Asamblea General de Naciones Unidas adopta la Resolución 49/196, en que condena los atentados contra los derechos humanos y el derecho humanitario por todas las partes en conflicto, pero evidenciando la responsabilidad mayor de los comandantes de las fuerzas militares y paramilitares servias, en especial en los episodios de ¨limpiezas étnicas¨, asesinatos, estupros, agresiones físicas, prisiones ilegales, desapariciones de personas, destrucción de casas, expulsiones, detenciones y otros actos de violencia. Condena, también, la falta de cooperación de Servia con los expertos que conducen las investigaciones sobre violación de derechos humanos. Condena también : la utilización del estupro como arma de guerra, el ataque indiscriminado contra la población civil, el sistemático clima de terror y de asesinatos contra no combatientes, la destrucción de los servicios vitales de las ciudades, el uso de bombas de napalm pelas fuerzas servias. Solicita a los Estados que tornen posible, en carácter de urgencia, un Tribunal Internacional para investigar y enjuiciar las personas acusadas de cometer graves violaciones del derecho humanitario.

18/8/94 - Los gobiernos de Bosnia-Herzegovina y de la República de Croacia firman el Acuerdo de Washington, para creación de una Federación de Bosnia y Herzegovina. La medida proporciona nueva estabilidad en las relaciones del gobierno bosnio y los bosnios croatas. Empiezan los procedimientos de cambio de prisioneros.

31/12/94 - Todas las partes involucradas aceptan un acuerdo de cese de fuego.

20/11/95 - Los Presidentes de Bosnia-Herzegovina, Croacia y Servia llegan a un Acuerdo de Paz, en la Wright-Patterson Air Force Base in Dayton, Ohio.

14/12/95 - Es firmado el Acuerdo de Paz de Dayton, en París. El acuerdo es refrendado por las Resoluciones 1022, 1031 y 1037 del Consejo de Seguridad de la ONU. En tal acuerdo, es prevista la presencia de una fuerza militar internacional en la zona. Se establece, también, la observancia de los derechos humanos y la protección de los refugiados y desplazados ; la creación de una Corte Constitucional de Bosnia-Herzegovina ; la aplicabilidad directa de la Convención Europea de Derechos Humanos.

22/12/95 - La Asamblea General de ONU adopta la Resolución 50/193, que reafirma todas las decisiones de la Comisión de Derechos Humanos, reconoce que la Federación Bosnia está destinada para servir de modelo de reconciliación étnica de la región y apoya las medidas propuestas pelos expertos de ONU a respecto de la colaboración de autoridades y cuerpos internacionales para clarificación del paradero de las personas desaparecidas.

23/8/96 - Es firmado el Acuerdo de Normalización de las Relaciones entre la República de Croacia y la República Federal de Yugoslavia.

14/9/96 - Se realizan elecciones en Bosnia-Herzegovina, consideradas libres y limpias por la Organización para Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE).

01/10/96- La Resolución 1074 del Consejo de Seguridad de ONU levanta las sanciones económicas contra República Federal de Yugoslavia y la República Srpska. Empieza la reconstrucción de la región por la comunidad internacional.

5/10/96 - Se realiza la Conferencia para Implementación de la Paz, en Londres, que concluye que ¨la paz finalmente creó raíces¨.

La preocupación ante las primeras informaciones de violaciones masivas de derechos humanos

La confusa situación política en la antigua Yugoslavia, la radicalización de los conflictos étnicos en Bosnia-Herzegovina, los antecedentes históricos de las guerras en los Balcanes y la importante presencia de fuerzas paramilitares en la zona eran indicios seguros de que serios y masivos atentados contra los derechos humanos podrían ocurrir, en especial contra la población civil.

Ya en mayo de 1992, poco tiempo después del ¨referendum¨ de marzo de 1992, la comunidad internacional se mostraba bien consciente de lo que ocurría en Bosnia-Herzegovina, reaccionando a través de resoluciones que concitaban al respecto de los derechos humanos de la población, en especial de las minorías étnicas. Dos resoluciones del Consejo de Seguridad da la ONU, en dos resoluciones, 752 (15/5/92) y 757 (30/5/92), así lo demuestran.

En la Resolución 752, el Consejo exige que cesen toda interferencia de fuerzas externas en el territorio de Bosnia-Herzegovina, sea del ejército de Yugoslavia sea de Croacia y que las fuerzas irregulares sean desarmadas y disueltas. Pone especial relevo que cesen de pronto las expulsiones de personas de sus lugares, una vez que las fuerzas en conflicto así procedían para alterar la composición étnica de la población - lo que, más tarde, se denominó por ¨limpieza étnica¨. La resolución también señala ser urgente el auxilio a un largo número de refugiados y desplazados.

La Resolución 757, quince días después, es más enfática, deplorando la continuidad de la ¨limpieza étnica¨ y reafirmando la necesidad de protección efectiva de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluso los de las minorías étnicas.

La Convención de Ginebra, que protege las víctimas de guerra, establece que las personas que no tienen participación activa en las hostilidades (incluso miembros de las fuerzas armadas no combatientes) deban ser tratados con humanidad y sin discriminaciones. Por tal convención, es expresamente prohibido, a cualquier tiempo y en cualquier lugar, tratar tales personas con violencia que amenace su vida, su integridad física, con crueldad o mediante tortura ; es prohibido tomarlos como prisioneros ; tratarlos de forma humillante o degradante ; sentenciarlas o ejecutarlas sin previo y justo juicio. Las mujeres deberán ser tratadas con la consideración debida a su sexo. Los muertos deberán ser identificados, preferentemente enterrados y siempre establecido donde reposan sus restos mortales para información de sus entes queridos. A respeto de lo los prisioneros de guerra, establece convención específica que estos deben ser identificados y que no serán sometidos a tratamiento degradante, cruel o humillante, ni a tortura, mental o física, ni a cualquier forma de coacción. Debe ser garantizada su salud y seguridad mientras se encuentran prisioneros. En caso de territorios ocupados militarmente, es prohibida la pillaje. Las partes combatientes tienen el deber de respetar la religión y los valores culturales de la población civil. El desplazamiento de personas puede ocurrir solamente en condiciones excepcionales. En cualquier caso, debe ser garantizada condiciones dignas de vivienda hasta que puedan retornar a sus hogares. Es prohibida la deportación o transferencias masivas de población de la parte invasora para el territorio ocupado. Es prohibida la destrucción de propiedades privadas o públicas, excepto se tal es necesario por razones exclusivamente militares. Debe ser asegurado el acceso de la población a alimentos y medicinas, así como a la asistencia médica necesaria.

Las informaciones que llegan dan cuenta de masivas violaciones del derecho internacional humanitario.

Poco tiempo después, otra Resolución, 764 de 13/7/92, en el mismo sentido, recuerda las partes en conflicto sus obligaciones ante el derecho internacional humanitario, particularmente la Convención de Ginebra (12/8/49) y afirmando que las personas que cometan delitos contra los derechos humanos previstos en tal Convención serán responsabilizadas.

El tono de Consejo de Seguridad se eleva en agosto de 1992, tras examinar el relato del Secretario-General, condena resolutamente los abusos cometidos contra la población civil, especialmente las minorías (Resolución 770 de 13/8/92).

En el mismo día, 13/8/92, se adopta la más importante Resolución en este periodo (Resolución 771), en que el Consejo expresa grave alarme ante los constantes relatos de masivas violaciones del derecho humanitario -en especial la Convención de Ginebra-, como expulsiones, deportaciones de civiles, prisiones ilegales, abusos contra prisioneros, ataques deliberados contra población no combatiente, ataques contra hospitales y ambulancias, destrucción maliciosa y devastadora de propiedades particulares. Las providencias específicas a respecto de lesiones a los derechos humanos contenidas en tal resolución son : reafirma las resoluciones anteriores ; condena fuertemente las violaciones del derecho internacional humanitario, especialmente las que involucradas en ¨limpieza étnica¨ ; exige que todas las fuerzas militares en Bosnia-Herzegovina inmediatamente cesen y desistan de todos los atentados al derecho internacional humanitario ; pide a las organizaciones internacionales de ayuda humanitaria, en particular la Cruce Roja, sea garantizado el acceso inmediato, constante y libre a los campos de prisioneros y centros de detención ; concita a los Estados y a las organizaciones internacionales humanitarias para que traigan al Consejo informaciones substanciales en su poder sobre violaciones del derecho humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia ; que, con base en el Capítulo VII da Carta de las Naciones Unidas, tal resolución era obligatoria y que todas las partes deberían cumplirla o medidas ulteriores serían adoptadas.

La próxima Resolución, 780 de 6/10/92, utiliza la expresión ¨asesinatos en masa¨ y, reafirmando el contenido de la resolución 771, decide crear una Comisión de Expertos para analizar las denuncias de violaciones de los derechos humanos llegadas al Consejo , así como para realizar sus propias investigaciones.

Las investigaciones sobre atentados de derechos humanos

Empieza, así, la fase investigadora, cuando diversos expertos, con apoyo de una extensa red de especialistas y organizaciones humanitarias, proceden a un levantamiento de los hechos ocurridos y en curso aún, presentando recomendaciones para actuación de los organismos internacionales y apuntando, cuando posible, los responsables pelos atentados contra los derechos humanos.

La Comisión de Derechos Humanos de ONU adopta la Resolución 7/93, que cría mecanismos para investigar la desaparición de personas en la Antigua Yugoslavia.

El concepto internacional de ¨desaparecido¨ es el previsto en la Declaración para Protección de todas las Personas Sometidas a Desaparición, párrafo tercero del preámbulo de la Resolución 133/47, de Asamblea General de la ONU: ¨persona, contra su voluntad, es presa, detenida, secuestrada o de otra manera privada de su libertad por agentes de diversos secciones o niveles de gobierno o por grupos organizados o mismo individuos particulares, actuando en nombre o con apoyo del gobierno, directo o indirecto, consentimiento o aquiescencia del gobierno, seguido por una recusa de esclarecer los hechos o el paradero de las personas afectadas o la recusa de reconocer la privación de la libertad de tales personas, poniéndolas fuera del ámbito de protección legal¨.

Como es previsto en tal Declaración, todos los Estados tienen el deber de investigar todos los casos de desaparición forzada en el propósito de enjuiciar los responsables y de propiciar a los familiares de los desaparecidos una adecuada compensación.

La Comisión de Derechos Humanos, enfrentando el tema de la desaparición de personas en el territorio de la antigua Yugoslavia, en 1994, decidió pela formación de un proceso especial de investigación de la situación de los derechos humanos, nombrando especialistas para actuar como investigadores especiales (Resoluciones 39/94 y 72/94).

Un ejemplo de informe sobre la situación de los derechos humanos

El primero reporte para la Comisión data de 28/8/92, del experto Sr. Tadeusz Mazowiecki, que recomendó la creación de una comisión de investigación de ONU, con la asistencia del Grupo de Trabajo sobre Personas Desaparecidas de la Comisión de Derechos Humanos, para determinar los hechos de desaparición de personas en los conflictos en la antigua Yugoslavia¨ (E/CN.4/1992/S-1/9, para. 67). En la condición de experto del Grupo de Trabajo, fue designado el Sr. Manfred Nowak, de nacionalidad austríaca, que presentó tres informes (37/95 de 12/01/95,  36/95 de 4/3/96, 55/97 de 15/01/97).

En sus primeros dos relatos, este experto informa, entre otras datos escalofriantes, que como resultado del conflicto armado y de la política de ¨limpieza étnica¨, pelo cual, en el verano de 1992, más de 300.000 musulmanes fueron forzados a abandorar el oeste de Bosnia y, hasta 1995, más de 27.000 personas fueran dadas como desaparecidas, la mayoría bosnios de origen musulmán. En general, fueran víctimas de procedimientos sistemáticos de ¨limpieza étnica¨ por parte de las fuerzas del ejército servio, de las fuerzas paramilitares servias y de las fuerzas bosnias servias, en especial en el período de mayo a septiembre de 1992.

Tras la declaración de independencia de la República de Bosnia-Herzegovina, en 3/3/92, el Partido Democrático Servio proclamó, por su vez, en 27/3/92, la República Servia de Bosnia-Herzegovina. Los conflictos entre las dos comunidades empezaron en Sarajevo, luego se extendiendo por todo el país. Sarajevo fue sometida a intenso fuego del ejercito yugoslavo. Entre mayo y julio de 1992, se presume que miles de civiles de origen musulmán fueran muertos, en cuanto otros miles eran detenidos en campos de concentración o deportados. Al fine del verano, se contaba en 40.000 los musulmanes muertos en el oeste de Bosnia-Herzegovina, la gran mayoría civiles, hombres entre 23 y 75 años, arrancados de sus casas a fuerza por grupos paramilitares servios, que actuaban con apoyo y consentimiento del ejercito de Yugoslavia. Tales números contrastan con las bajas militares : apenas 17 soldados o combatientes capturados fueran dados como muertos.

En Srebrenica, ciudad atacada por las fuerzas servias en 1995, hay relatos de que 8.000 bosnios musulmanes fueran ejecutados por bosnios de origen servia. Otras informaciones mencionan la desaparición de 725 bosnios servios y 834 bosnios croatas. Los atentados no fueran cometido únicamente por fuerzas servias. Como resultado de una operación del ejército croata, denominada ¨Flash¨ and ¨Storm¨ más de 100 personas desaparecieron. Se sospecha que existan más de 300 cementerios clandestinos en Croacia y Bosnia-Herzegovina.

Los detenidos fueran transportados para campos de concentración en otros puntos del país, en Servia o en Montenegro. Para tanto, escuelas fueran transformadas en centros de detención. Aunque la mayor parte de los desaparecidos sean hombres, hay también muchas mujeres desaparecidas, algunas fueran llevadas para trabajos forzados, en minas. En setiembre de 1995, cementerios clandestinos fueran descubiertos por el gobierno bosnio en el noroeste del país y fueran exhumados 540 cuerpos de musulmanes por el gobierno bosnio en Manjaca y otros 27 en Sanski - todos anteriormente habían sido detenidos y transportados para campos de concentración por las fuerzas servias. Existen cementerios similares en Kasindolska (próximo de Sarajevo), Novoseoci (próximo de Rogatica), Trnoplje, Keraterm y Omarska, así como en las minas de Ljubija y Tomasica.

Atrocidades también fueron cometidas por el ejército croata, en combates contra el ejército del gobierno bosnio, bastante intensos a partir de abril de 1993. En ciudades como Zenica, Vitez, Konjic, Kiseljak y Jablinca, casas y mezquitas fueran saqueadas y quemadas y civiles fueran víctimas de sistemáticas violaciones de derechos humanos. Los bosnios croatas autoproclamaran la República Herzeg-Bosna, con capital en Mostar, pasando a expulsar los bosnios de origen musulmana de esta ciudad. A los bosnios musulmanes remanentes (cerca de 55.000), residentes en el este de la ciudad, fue impuesto un bloqueo de alimentos y remedios, pasando a vivir en condiciones de extrema privación. En 26 de junio de 1993, las fuerzas servias y croatas lanzaran un ataque conjunto de servios y croatas contra ciudades de la región central de Bosnia-Herzegovina. Los propios croatas reconocieron que las condiciones a que fueran sometidos los 4.000 prisioneros musulmanes detenidos en tales operaciones no cumplían con las normas del derecho internacional humanitario. Centenares de prisioneros, civiles y militares, tanto de origen musulmana como croata continúan aún desaparecidos. De estos, 34 fueran identificados en un cementerio clandestino en la ciudad de Kupres.

De marzo a julio de 1995, en las ciudades de Srebrenica y Zepa, tras un ataque de las fuerzas bosnias servias a las zonas de seguridad protegida por las fuerzas de Naciones Unidas (conforme Resolución 819 del Consejo de Seguridad, de 16/4/93), miles de personas desaparecerán, otras 5.000 tuvieran de huir de las ciudades y cerca de 3.000 personas fueran apartadas de sus familias. Muchos que escaparan de Srebrenica se refugiaran en Potocari, 5 km. al norte, donde estaba situada un destacamento de UNPROFOR. Las fuerzas bosnias servias (añadidas por mercenarios rusos y griegos y por fuerzas paramilitares) atacaran también esa localidad y forzaran mujeres, crianzas y ancianos a caminar por 6 km. hasta Kladanj. Hombres entre 15 y 70 años fueran tomados como prisioneros o desplazados para campos de prisioneros o para destinos indeterminados. Centenas de ellos están desaparecidos. Otras 30 personas que eran transportadas en un convoy médico igualmente desaparecieran. Conforme testimonios de personas desplazadas, más de 2.000 hombres fueron sumariamente ejecutados, en grupos de 5 o 10, en la villa de Kravica. El mismo ocurrió en Zepa, aun que el número de desaparecidos en tal ciudad sea menor do que en Srebrenica.

Tales denuncias de ejecuciones en masa son parcialmente confirmadas pela descubierta de cementerios clandestinos en varias localidades por medio de fotografías aéreas realizadas por gobierno de Estados Unidos y por visitas del propio experto a la región.

El experto resumió lo que ha encontrado como la ¨más seria y sistemática violación de derechos humanos y del derecho humanitario en Europa desde la Segunda Guerra Mundial¨. Como resultado da política de ¨limpieza étnica¨, millones de personas de variadas etnias fueran forzadas a abandonar sus hogares, centenas de millares fueran torturadas y muertas, decenas de millares fueran apartadas de sus familias y se encuentran desaparecidas, probablemente presas ilegalmente o muertas y enterradas en cementerios clandestinos. Para se tener una idea mejor de la dimensión de la tragedia, el número de personas desaparecidas en la antigua Yugoslavia es, pelo menos, mitad del total de desaparecidos en todo el mundo desde 1980, conforme datos de Naciones Unidas.

El experto agradece la colaboración de los gobiernos de Croacia y Bosnia, pero menciona las dificultades opuestas por el gobierno de Yugoslavia (Serbio y Montenegro) para realización de su trabajo. Las autoridades yugoslavas aceptan su responsabilidad solamente en relación a los desaparecidos en el conflicto armado en 1991, entre el ejército yugoslavo y las fuerzas croatas y se recusa a responder sobre otros casos de desaparición, en especial en Bosnia-Herzegovina, y a cooperar con las investigaciones. Recuerda el experto la obligación de Yugoslavia de enjuiciar todas las personas que son presuntamente responsables por actos de desaparición de personas, así como auxiliar en la búsqueda de los desaparecidos. Por otro lado, el experto quéjase que las fuerzas internacional de manutención de la paz no están directamente empeñadas en el auxilio en el urgente trabajo de descubrir, guardar y excavar los cementerios clandestinos, para identificación de los muertos por expertos imparciales. Cerca de 50 cementerios clandestinos fueran localizados en Croacia y deben existir más de 300 en Bosnia-Herzegovina. Constata el experto que crece la presión de los medios de comunicación y de las familias de los desaparecidos (en movilizaciones como ocupación de oficinas o huelgas de hambre) para que tales diligencias sean más rápidas y efectivas. El experto invoca sus quince años de experiencia en el trabajo de investigación de personas desaparecidas para decir que los familiares de personas desaparecidas solamente abandonan sus esperanzas de encontrar sus vivos sus entes queridos después de pruebas indudables. Así, en respecto a los familiares de los desaparecidos, la única manera efectiva de probar la muerte de los desaparecidos es encontrar los cementerios clandestinos y identificar los restos mortales de las víctimas.

Recuerda el experto el deber primario de los gobiernos donde están los cementerios en la identificación de las víctimas, así como su probable interés en auxiliar el Tribunal Internacional en su misión de juzgar los responsables por crímenes de guerra y contra la humanidad.

Finalmente, dice que, como la experiencia en otros países indica, a investigación y la aclaración de los hechos y del paradero de los desaparecidos es una precondición de un proceso de reconciliación hacia la paz con base en la justicia e el respeto de los derechos humanos.

En su último relato, el experto reafirma los datos y conclusiones anteriores, pero añade algunas observaciones de carácter casi personal. En relación al número de desaparecidos, probables muertos, hay grandes divergencias. Por los números de la Comisión de Desaparecidos de ONU, un año después de cesar-fuego previsto en el Acuerdo de Paz de Dayton, en 7/10/96, habían 26.887 personas desaparecidas (91% hombres y 9% mujeres ; 98% de bosnios de origen musulmán ; la gran mayor parte civiles ; la parte servia de la Federación Bosnia es responsable por 92% de los casos y la parte croata por 8%). Muy pocas personas desaparecidas fueran encontradas vivas y solamente algunas centenas de cuerpos fueran identificados.

El experto expresa su convicción de que los familiares de los desaparecidos tienen derecho a saber la verdad y de recuperar sus entes queridos, vivos o muertos ; en este último caso, tienen derecho a enterrar sus restos mortales en una sepultura decente ; en todos los casos, tienen derecho a una compensación. Finalmente, tienen derecho a exigir que los responsables por las desapariciones, las torturas y por las ejecuciones arbitrarias sean levados a justicia. Más aún : dice que la comunidad internacional - en especial Europa - tiene la responsabilidad legal, moral y política de proteger la población contra masivas y sistemáticas violaciones de los derechos humanos. Si el pasado no puede ser mudado, en el presente, todos los esfuerzos deben ser adoptados para minorar el sufrimiento de los supervivientes del genocidio.. Según el experto, el mandato de IFOR permite que el uso de la fuerza militar para garantizar la libertad de movimiento, de expresión y de asamblea, para prender los imputados como criminosos de guerra, para descubrir y guardar los cementerios clandestinos y para proteger el trabajo de los peritos en las excavaciones y la identificación de las víctimas. Todo que se necesita es voluntad política y el aporte de los recursos financieros necesarios. Piensa, incluso, ser posible condicionar la entrega de la asistencia económica para reconstrucción y desarrollo a los gobiernos de la región a la prestación de completa colaboración en el proceso de apuración de las violaciones de derechos humanos.

Por eso, discordando de posiciones optimistas de que ¨ningún bosnio murió en conflictos militares en el año de 1996¨, el experto dice que esto es verdad en Croacia y en otras regiones de la antigua Yugoslavia, pero no es verdad en Bosnia. Ahí, las poblaciones aún no gozan de su derecho de vivir en dignidad y sin miedo, pues criminosos de guerra viven libres en su país, millones de refugiados y desplazados continúan lejos de sus hogares y decenas de familias desconocen la verdad sobre la desaparición de sus entes queridos.

En 26/3/97, el experto presenta su renuncia, sustentando que no existe voluntad política de los gobiernos para clarificar los hechos ocurridos. Apunta como problemas no superados la falta de apoyo a los procedimientos de exhumación, la no colaboración de la República Federal de Yugoslavia y la ausencia de coordinación entre los diversos actores internacionales presentes en la área.

La actuación más reciente de la Comisión de Derechos Humanos y de la Asamblea General de ONU

A través de las Resoluciones 71/96 y 57/97, la Comisión de Derechos Humanos de ONU, con base en los relatos de los expertos, condena la violación de los derechos humanos ocurrida en la antigua Yugoslavia (limpieza étnica, asesinatos, desaparición de personas, tortura, estupros, detenciones, agresiones físicas, buscas ilegales, incendios y destrucción de casas, pillajes, expulsiones ilegales y otras violencias), expresando su seria preocupación de que tales violaciones aún persisten, en especial la destrucción de casas de las personas que fueran expulsas en los conflictos armados y las restricciones a libertad de circulación de las personas. Demuestra aún preocupación con las víctimas del conflicto, en especial a las mujeres violentadas, cuando el estupro sistemático fue utilizado como arma de guerra y con las personas que aún no consiguen retornar a sus lares. Concita a colaboración de todas las autoridades para que los responsables por las violaciones de derechos humanos sean llevados a juicio.

Las Asambleas Generales de ONU de 12/12/96, por su Resolución 51/116, y la 12/12/97, por su Resolución 52/147, refrendan las conclusiones de la Comisión de Derechos Humanos, incluso apuntado que la ayuda para reconstrucción de la antigua Yugoslavia debe ser condicionada a la observancia de los derechos humanos.

De tales resoluciones se constata las inmensas dificultades creadas por los gobiernos, en especial los de Yugoslavia y de la República Srpska para la creación de una paz duradera. Tales dificultades se extienden desde a restricciones al ejercicio de libertades fundamentales - como de expresión o de organización - hasta leyes que declaran ¨abandonadas¨ las casas de los expulsados o que declaran amnistiado los crímenes de guerra. Millares de personas continúan todavía desaparecidas en la Antigua Yugoslavia.

Constátase, así, un proceso, que se puede prever que será largo, en que los organismos internacionales ejercen una vigilancia y supervisión constantes, concitando a su observancia por los gobiernos de la región y su colaboración en la investigación levadas a cabo por los organismos internacionales, presionan a través de medidas económicas para obtener la colaboración de los gobiernos.

El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia desarrolla sus trabajos regularmente, pero, a pesar de sus esfuerzos, la repeticiones de los mismos actos desunamos ocurridos en Bosnia-Herzegovina contra la población albano-kosovar demuestra que los criminales de guerra no se sienten intimidados y que puede haber efectiva punición para sus crímenes.

Como evidencia la reciente Guerra de Kosovo, lejos se está aún de ver una paz efectiva y del respeto a los derechos humanos en la región.

Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Asignatura : Derecho del Trabajo y Derechos Fundamentales del Trabajador

Prof. Dr. Salvador del Rey Guanter

Derecho de intimidad del correo electrónico en el lugar de trabajo : el debate en los Estados Unidos.

Luiz Alberto de Vargas

Introducción

Este trabajo se presenta como conclusión de la asignatura de ¨Derecho del Trabajo y Derechos Fundamentales del Trabajador¨ e intenta aclarar aspectos de una situación cada vez más debatida, al menos en Estados Unidos : la intimidad de las comunicaciones electrónicas de empleados en empresas que utilizan, en el desarrollo de sus actividades, redes de comunicación electrónica , ¨intranet¨ e ¨internet¨. Por su importancia, el tema está cada día más presente en nuestra vida cotidiana, en un mundo cada vez más integrado por sofisticadas redes comunicativas. Se estima que, en 1996, más de 25 millones de personas usaban correo electrónico, cifra que probablemente aumentará hasta 40 millones al final del siglo[43]. Una parte considerable de tales usuarios son empleados que utilizan el ordenador de la empresa. ¿Tienen los empleados derecho de intimidad en tales comunicaciones ? ¿Este derecho es absoluto o puede estar limitado por derechos de la empresa ? ¿Cuál es el fundamento de tales limitaciones?

Dados los límites del trabajo, óptaré por delimitar la investigación a un relato de cómo se desarrolla tal discusión en la actualidad en Estados Unidos, conforme el derecho americano. Casi toda ella es por suerte accesible precisamente a través de ¨internet¨. Posteriormente, formularé una hipotética situación concreta, procurando extraer de la misma las posibles preguntas pertinentes, ya que las soluciones estamos aún lejos de encontrarlas, ya sea porque la novedosa materia no proporcionó un debate amplio y profundo que generase un consenso mínimo, o porque el avance continuo de las técnicas de comunicación agregan cada día problemas nuevos. Así, las ¨respuestas¨ presentadas son meramente provisionales, sin pretensión de establecer ningún tipo de regla, pero sí de establecer algunas directrices que, enriquecidas por la crítica, pueden ser útiles para los acalorados debates que nos prometen los años próximos.

Por último, presentaré la bibliografía recomendada para profundizar en la materia, así como de los documentos obtenidos vía ¨internet¨ para la realización del trabajo.

Agradezco particularmente al Eng. Carlos Augusto Moreira dos Santos, estudiante de Doctorado en Informática por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul, su ayuda, vía correo electrónico, que me ha aportado imprescindibles datos y valiosas informaciones.

Notas técnicas

De modo muy breve, presentaré algunas observaciones de naturaleza técnica, esenciales para el desarrollo del trabajo.

Al contrario de lo que se podría pensar de una tecnología tan avanzada, el correo electrónico es un medio comunicativo que ofrece muy poca intimidad. Por las características propias del tránsito de los mensajes electrónicos - circulación algo aleatoria por la red ¨internet¨ - la poca confidencialidad del sistema parece ser un dato estructural. Es, por tanto, bastante inapropiado el paralelo que se hace, casi automáticamente y sin matizaciones, con el correo convencional. A pesar de los millones de dólares anuales invertidos por las empresas americanas[44], estamos lejos del día en que tengamos la certeza de que el mensaje que enviamos solamente será leído por el destinatario.

Técnicamente, se puede comparar la confidencialidad de un mensaje electrónico a la de una tarjeta postal y no a la de un carta. Pues el mensaje electrónico transita por un indeterminable número de ¨paradas¨ en diversos ordenadores antes de llegar a su destino final. Durante todo ese recorrido, la monitorización de los mensajes es posible y, lo que es más grave, virtualmente imposible de descubrir.

Además, cuando se acciona la tecla ¨delete¨ para borrar un mensaje en un ordenador, al contrario de lo que se imagina, este no desaparece. Rutinariamente, los proveedores de acceso hacen copias ¨back up¨ de los “e-mails” ahí depositados, como medida de prevención contra cortes de energía, destrucción magnética y/o dificultades de transmisión. Hasta que el proveedor borre el mensaje de su sistema, este potencialmente puede ser leído sin conocimiento del remitente o del destinatario. Por si no fuera suficiente, incluso en caso de ser el mensaje borrado o sobrescrito existe la posibilidad de ¨resucitarlo¨ por medio de copias ¨back up¨, operaciones de ¨undelete¨ o comandos de busca de ¨hidden documents¨.[45]

Existen hoy, todavía, variadas formas de protección[46] que permiten la intimidad de las comunicaciones electrónicas a través, por ejemplo, del cifrado de los mensajes por medio de señas universales, como el PGP (Pretty Good Privacy). En el PGP, las señas no son guardadas en el mismo proveedor donde el mensaje es enviado y, así, no son accesibles por los administradores. Tenemos la seguridad de que los mensajes no sean legibles durante todo el transcurso entre el emisor y el destinatario. La intensa discusión respecto de la legalidad de tal ¨software¨ (que aún se encuentra prohibido para residentes en Estados Unidos) evidencia que, además de las dificultades técnicas, hay otras barreras, de naturaleza política, para la construcción de una red comunicativa mundial segura para el ciudadano[47].

No cabe imaginar que las dificultades de la privacidad del correo electrónico vuelva irrelevante la discusión sobre el derecho del empleado a algún grado de intimidad en sus comunicaciones. Antes de todo, como ya se ha dicho, porque la privacidad es posible a través de mecanismos de cifrado o por ¨transacciones seguras¨. Además, la fijación de niveles éticos de protección de la intimidad del empleado será decisiva en el momento de caracterizar la licitud o no licitud de una eventual prueba obtenida por el empresario a través de la monitorización electrónica de las comunicaciones del empleado.

Por otro lado, el avance de la integración de los medios de comunicación (televisión, radio, teléfono, correo, fax) hace casi inconsistente cualquier tentativa de discriminación del mensaje por el medio empleado. Incorporando aparatos sofisticados de reconocimiento de voz, tanto el ¨e-mail¨ se transforma en ¨voice mail¨ como, al revés, las palabras transmitidas por voz son captadas y transformadas en palabra escrita. En un futuro bien próximo, en prácticamente, todos los domicilios y oficinas, un único aparato - el ordenador ¨desktop¨ - incorporará la máquina de fax, el contestador automátic, el teléfono, el televisor y la radio. A través de tal tecnología, conversaciones telefónicas enteras se pueden automáticamente convertir en texto y/o se pueden transmitir por mensajes electrónicos (!lo que hace posibles los más extravagantes sueños de espionaje !). La escasa comprensión de tal fenómeno por parte del legislador y de las cortes judiciales (que sigue dejando al descubierto la intimidad de las comunicaciones electrónicas) amenaza hacer ¨tabula rasa¨ de todo el sistema de protección de la intimidad en las comunicaciones telefónicas[48].

Otro punto digno de considerar es la distinción cada vez menos relevante entre operaciones ¨internet¨ e ¨intranet¨, cuando esta se conecta directamente también en ¨internet¨. Los mensajes electrónicos, archivos y hasta sistemas enteros pueden así ser enviados desde dentro de la red corporativa hacia redes externas y al revés, haciendo borrosa la línea que separa lo que ocurre dentro y fuera de la red corporativa. A partir de una conexión ¨internet¨, las comunicaciones del empleado pasan a transitar por red pública - y ya no privada -, donde las ¨expectativas de intimidad¨ del empleado son considerablemente mayores y donde la monitorización por parte de la empresa potencialmente alcanza a terceros[49].

El correo electrónico - la experiencia americana

La discusión sobre el derecho de intimidad del correo electrónico de empleados es intensa en países de mayor incorporación de los recursos de informática en las empresas, como por ejemplo, en Estados Unidos. Según datos de la investigación realizada por la American Manegement Association, cerca del 15% de las empresas consultadas graba y registra el correo electrónico de sus empleados.[50]

En este país, el ¨Eletronic Communications Privacy Act¨ (ECPA), a partir de 1986, garantiza la protección de la intimidad de las comunicaciones electrónicas en redes públicas, incluso prohíbe la reproducción en discos o cintas en un sistema de comunicación en un ordenador. Así, es un delito federal mantener copias no autorizadas de mensajes o exceder la autorización de acceso para alterar u obtener los mensajes guardados.[51] El acceso al correo electrónico privado solamente pueden obtenerlo las autoridades policiales a través de autorización judicial[52].

Así, un grupo de investigación del gobierno americano, con el objetivo de estudiar directrices para una monitorización legítima de “e-mails” de empleados públicos, se aproxima a conclusiones que extienden los niveles de protección de la intimidad en los medios electrónicos. Tal grupo, por ejemplo, concluye que ¨e-mail monoting of actual communications and comunicators may impinge on the Constitucional rights of freedom of speech (1^st Amendment), against unreasonable search and seizure (4^th Amendment), and against self-incrimination (5^th Amendment) as well as on the right of privacy, specifically as set forth in both th Privacy Act and ECPA¨[53]

El grupo de investigación admite que pueden haber razones legítimas para que la empresa pública tenga acceso al ¨e-mail¨ del empleado, como, por ejemplo, para operaciones de manutención o de seguridad del sistema, para protección de la intimidad de terceros, para atribución de responsabilidad en las operaciones electrónicas, etc.[54] Aun así, incluso en caso de razones legítimas, se debe, previamente, identificar el propósito de tal procedimiento, implementando controles contra su mal uso y para que la invasión de la intimidad sea la menor posible. En todos los casos, será importante que el empleado sea informado del procedimiento y de todas sus circunstancias, inclusive de sus resultados.

Las dudas surgen cuando no se trata de interceptación de mensajes privados en redes públicas sino del grado de intimidad posible en una red privada que, originalmente, no se destina a comunicación de naturaleza personal. Parece ya consolidada la convicción de que la cláusula de ¨search and seizure¨ de la Constitución Americana ya mencionada, no protege a los ciudadanos contra buscas no razonables llevadas a cabo por particulares.[55]

Hay opiniones muy contradictorias sobre la intimidad de la comunicación electrónica en el ambiente del trabajo privado. Por un lado, hay una clara tendencia a equiparar las comunicaciones por medio electrónico a las demás, ya sean telefónicas o postales, y así reconocer a los empleados un espacio de intimidad garantizado incluso en sus comunicaciones de trabajo.

Por tal camino, ya existe una rica discusión respecto de la intimidad en los accesos electrónicos a bibliotecas universitarias. Ya existe un significativo número de universidades americanas y canadienses que tratan los ¨e-mails¨ y archivos como objetos privados y así garantizan espacios de privacidad en sus redes electrónicas[56]. Como ya se ha dicho, una de las mayores dificultades para tal equiparación se encuentra en motivos técnicos estructurales en ¨internet¨ que hacen inseguras las comunicaciones por correo electrónico, así como en las exigencias de manutención y seguridad del sistema.

Por otro lado, la posición de las empresas es frontalmente contraria, pues argumentan que el correo electrónico es un equipamiento para negocios, propiedad de la empresa y que, por tanto, existen razones empresariales para el registro del correo electrónico de sus empleados. Las justificaciones para que las empresas controlen las comunicaciones de sus empleados son variadas. Pueden ser tanto para asegurarse de que los empleados no utilicen el correo electrónico para finalidades particulares, como por exigencias de seguridad. Son significativas las preocupaciones por la aparición de un nuevo tipo de crimen, que utiliza el ordenador y que es potencialmente de gran lesividad y de muy difícil detección.[57] Hay que agregar aquí razones técnicas, ya que el ¨download¨ de archivos en ¨internet¨ es una operación arriesgada, pues potencialmente expone el sistema a la acción de ¨virus¨, lo que justifica el registro de todos los archivos bajados por el empleado en sesiones de navegación por ¨internet¨. Por fin, hay fuertes argumentos relativos a las responsabilidades del empresario en la manutención de un apropiado ambiente laboral, lo que implica evitar el mal uso de las comunicaciones electrónicas, como sucede cuando, por ejemplo, el ¨e-mail¨ es utilizado como instrumento de acoso sexual, difamación o actitudes discriminatorias.[58]

Entendidas las necesidades empresariales de control de las comunicaciones, hay que ponderar también los derechos de comunicación del empleado y hasta qué punto las restricciones a su libertad comunicativa son razonables.

En este sentido, es también evidente una preocupación cada vez mayor por los abusos patronales, en especial aquellos ocasionados cuando, por una ¨falsa sensación de seguridad¨ en el ambiente de trabajo, se supone que las comunicaciones son privadas. Ello suele ocurrir cuando el acceso al correo electrónico del empleado es personalizado y está restringido por señas individualizadas. Analógicamente se aplican acuerdos jurídicos que equiparan el correo electrónico a espacios reconocidamente privados en el ambiente laboral, como armarios o cajones. En casos en que la empresa no deja patentes sus prerrogativas de registrar tales espacios, se entiende que hay ¨abuso y potencial invasión de la intimidad del empleado, que atenta contra su autonomía, dignidad personal y salud¨.[59]

Desde un punto de vista práctico, si no hay políticas definidas o avisos específicos respecto de la inexistencia de intimidad del correo electrónico, ¨es difícil defender el irrestricto acceso (por el empresario) al ¨e-mail¨ del empleado¨, aunque se tenga en cuenta el hecho de que el equipamiento y los sistemas son propiedad de la empresa[60]. La adopción de una política de comunicación transparente y proporcionada es recomendada como el mejor medio para evitar problemas laborales por la ¨The Electronic Messaging Association¨[61], que, en su guía de acción[62], llega a recomendar que las empresas pongan avisos sobre la política empresarial en la pantalla del ordenador a cada acceso del empleado al sistema informatizado.

Al contrario, cuando no existe una ¨razonable expectativa de intimidad¨, pues están claras las intenciones de control y registro por parte de la empresa, hay una fuerte corriente que sustenta la inexistencia de derechos del empleado a cualquier intimidad en su comunicaciones por ¨e-mail¨ en sistemas de propiedad de la empresa.[63] Esta posición se ve reforzada por dos decisiones de la Corte de Apelación del Estado de California, casos Bourke v. Nissan Motor Co[64] y Shoars v. Epson America Inc.[65]. En el primer caso, el Tribunal falló en contra del empleado, no reconociendo la existencia de ¨razonable expectativa de privacidad¨. En el segundo, entendió que la ley de intimidad de las comunicaciones telefónicas de California[66] no se aplica a nuevas tecnologías.

Tal ¨expectativa razonable de privacidad¨ no se limita apenas por una clara política de la empresa. Normalmente, el empleado puede esperar también que, en cualquier circunstancia, su intimidad sea respetada en determinadas zonas del lugar de trabajo, como vestuarios o lavabos, por ejemplo. La extensión de tales espacios ¨privados¨ en el ambiente laboral puede, por tanto, ser definida por la realidad práctica más que por estipulaciones formales.

La acción empresarial debe ser proporcionada, de modo que preserve la intimidad del empleado contra lo que se llama ¨invasión into seclusion¨[67] o ¨invasiones altamente ofensivas de la privacidad¨.[68] Para la fijación de los límites del derecho del empleado es significativa la sentencia del Tribunal de Pennsilvanya, caso Smyth v. Pillsbury Co, en que el registro del ¨e-mail¨ del empleado ¨para evitar comentarios impropios o incluso actividades ilegales¨ tiene más peso que el derecho personal del empleado de expresarse libremente. Por tanto, el Tribunal decidió que, aunque el empleado tuviera una razonable expectativa de privacidad en sus comunicaciones por ¨e-mail¨, la invasión no era ¨substancial y altamente ofensiva para una persona razonable¨ y, en definitiva, no era desproporcionada.[69]

La jurisprudencia parece inclinarse por una posición de equilibrio entre las razonables expectativas de intimidad del empleado y las justificaciones de la monitorización y busca por parte del empresario. La solución es, cada vez más, la exigencia de razonabilidad de tales justificaciones, en una ponderación entre las reales necesidades empresariales de limitación de la libertad comunicativa del empleado y las consecuencias de tales acciones limitativas. [70]

Por otro lado, el acto de monitorizar de manera permanente al empleado, haciendo prácticamente imposible el desarrollo normal de sus actividades, difícilmente puede ser considerado como proporcionado. Se relatan problemas de salud que se derivan de la incómoda sensación de estar bajo continua vigilancia.[71] Además de su condición de probable fuente de constantes problemas laborales, se mencionan, también, entre los inconvenientes de una severa monitorización, los posibles costes para el empresario que pueden representar un posible aumento de la rotatividad en el empleo, el escaso rendimiento por baja moral de los trabajadores y los problemas de salud atribuidos al estrés.

La preservación de un espacio personal y reservado para la comunicación privada de los empleados parece ser conveniente para ambas partes, y recomendable en la adopción de una política ética, que preserve la dignidad del trabajador al mismo tiempo que resguarda los legítimos intereses empresariales.

En otro aspecto igualmente importante, el uso por el empleado del equipamiento puesto a su disposición por su empresa estrictamente para actividades productivas puede ser desviado, lo que se traduce en costes para la empresa, tanto por el mal uso del material, como por la no realización de las tareas encomendadas al empleado en su tiempo de trabajo. Aunque este mal uso pueda ocurrir a través del correo electrónico, es más frecuente en sesiones de navegación por ¨internet¨[72]

Una situación hipotética :

La empresa posee una red de comunicación ¨intranet¨ y está permanentemente conectada a ¨internet¨. Por la red de la empresa transitan todas las informaciones relevantes para sus operaciones (datos de clientes, datos de empleados, datos de operaciones contables y mercantiles , etc.). Todos los empleados son usuarios obligatorios de tales redes, pues, por la moderna organización del trabajo adoptada por la empresa, no es posible que puedan ejercer sus actividades más triviales (como enviar un memorando, elaborar una hoja de cálculos o entrar en contacto con un cliente) sin utilizar los ordenadores (y éstos solamente son accesibles a través de las redes comunicativas).

Para evitar problemas de seguridad, la empresa traza una clara política de comunicación[73] y discrimina perfectamente cuáles son las operaciones que solamente pueden transitar por la red ¨intranet¨ y cuáles son destinadas a la comunicación exterior a la empresa (internet).

Todas las operaciones electrónicas son registradas en el sistema, con fecha, horario y nombre del operador. Todos los accesos son posibles solamente a través de señas personalizadas individualizadas, de conocimiento exclusivo de cada usuario.[74]

La empresa facilita a cada usuario una cuenta propia de correo electrónico, mantenida personalmente y exclusivamente por cada empleado. El empleador facilita además a cada empleado un número limitado de horas semanales en internet, para uso exclusivo de servicio, en especial investigación o auto-formación.

El sistema de correo electrónico también propicia un ¨voice mail¨, de manera que los mensajes no solamente son escritos, sino también audibles en el ordenador a través de aparatos de sonido.

Existe, por último, la obligación de los empleados de participar, de forma virtual, en un seminario semanal, difundido por medio de ¨chat¨ (conversaciones multilaterales a través del ordenador) o a través del sistema VDO Live (retransmisión de imagen y voz). En tales seminarios, los empleados son alentados a exponer francamente sus opiniones y críticas, todo dirigido a crear un libre clima de debate.

En sus transacciones por correo electrónico, los empleados no solo se intercambian sus ideas, sino que necesariamente transmiten también archivos (hojas de cálculo, oficios, archivos de sonido y voz, etc.), que son acoplados a los mensajes por medio de ¨attach¨. La empresa admite la transmisión de todo tipo de archivo en la red ¨intranet¨, pero pone reservas a la transmisión por la ¨internet¨. Así, toda salida de archivos de cualquier tipo del sistema electrónico de la empresa (sea reproducido en ¨diskettes¨ o remitido por vía electrónica) debe ser expresamente autorizada por personal acreditado para ello.

Dado que tal empresa trabaja con informaciones privadas de sus clientes (privacidad que tiene la responsabilidad de mantener), así como para evitar actividades de espionaje empresarial y para asegurarse del uso correcto y moderado de sus recursos informáticos, establece un reglamento interno que :

prohíbe el acceso al ordenador central de la empresa fuera del horario de trabajo. Es imposible el acceso por medio de cualquier equipo que no sea de propiedad de la empresa.

prohíbe que sus empleados utilicen sus equipos de informática para cualquier actividad personal no relacionada con el servicio, quedando vedado, incluso, el uso del correo electrónico para mensajes de naturaleza privada.

prohíbe la circulación en ¨internet¨, por vías no protegidas[75], de cualquier dato cuya privacidad la empresa esté obligada a mantener (como datos de clientes) o clasificados por la empresa como confidenciales.

prohíbe la exportación de cualquier archivo por ¨internet¨ o por reproducción de cualquier naturaleza, excepto si ha sido expresamente autorizada.

hace explícito el propósito de la empresa de monitorizar todas las transmisiones vía ¨intranet¨, incluso en ¨chats¨ Para ello, todas las operaciones serán reproducidas en ¨backup¨ y mantenidas por tiempo indeterminado, a criterio de la empresa.

prohíbe la participación de los empleados en ¨chats¨, listas de discusión o cualquier otro tipo de debate vía ¨internet¨.

prohíbe la navegación en ¨internet¨ por páginas que no tengan relación con las necesidades del trabajo. Fíja además un determinado número de horas semanales de acceso a ¨internet¨. Por consiguiente, la empresa informa a sus empleados de que controlará tanto el número de horas de navegación como las páginas navegadas en todas las secciones de ¨internet¨. De modo que todas las conexiones son hechas a través de un servidor ¨proxy¨ que permite, al final de cada sesión, un relato electrónico completo, de las horas de sesión y direcciones electrónicas apuntadas en el ¨browser¨. [76]

hace explícito el propósito de la empresa de reproducir y registrar aleatoriamente tanto los mensajes enviados como los recibidos en el correo electrónico.

Preguntas posibles :

A pesar de todos los cuidados tomados por esta hipotética empresa, quedan algunas cuestiones a ser contestadas, siempre a luz de derecho americano:

¿Los mensajes enviados o recibidos por correo electrónico (¨e-mail¨ y ¨voice mail¨ del empleado) no están protegidos por la privacidad de las comunicaciones ?

¿La utilización de señas individualizadas no crea para los empleados una ilusoria sensación de intimidad ?

¿El registro del correo electrónico no viola el derecho de terceros que remiten mensajes al empleado creyendo que solamente serán leídos por él?

¿La monitorización por parte de la empresa de todas las comunicaciones vía ¨intranet¨ es una medida proporcionada?

¿El control de la navegación por ¨internet¨ es razonable ?

Respuestas posibles :

Admitiendo que la jurisprudencia americana mantenga las directrices básicas de sus decisiones anteriores, se pueden plantear las respuestas que siguen :

1. La existencia de una política transparente y proporcionada que haga al empleado consciente del carácter no privado de sus comunicaciones es la mejor manera de conciliar las exigencias de seguridad con un ambiente de trabajo armonioso y productivo. La monitorización de las comunicaciones del empleado es una invasión de su intimidad y solamente se justifica por fuertes razones empresariales, como preservación del ambiente de trabajo, defensa del patrimonio de la empresa o seguridad de sus operaciones. Toda intervención debe ser proporcionada y orientada al fin a que se propone. En caso de búsqueda específica, es importante que todas las acciones de la empresa sean del pleno conocimiento del empleado.

2. Parece ser esencial que la empresa advierta a los empleados de que todos los mensajes, de cualquier tipo, incluso los protegidos bajo señas quedan disponibles para el escrutinio de la empresa. Tal regla debe ser inequívoca y no parece exagerada la recomendación de que conste en las pantallas iniciales del sistema de inicialización de cada ordenador.

De optar la empresa por garantizar a sus empleados un espacio real de intimidad, podría optar por la tecnología de ¨softwares¨ de tipo PGP, lo que, tan solamente por eso, dejaría sin sentido cualquier tipo de oposición al escrutinio de mensajes no cifrados.

En favor de tal solución parece inclinarse la experiencia pasada de adaptación a otras tecnologías - en su época igualmente de significativo impacto en las relaciones laborales -, como el teléfono. De una posición tajantemente prohibitiva al uso del teléfono para llamadas personales, se evolucionó hacia una posición más permisiva, en la que el uso particular del teléfono es admitido, reservándose la empresa facultades de control restringidas al tiempo de uso y a la identificación de los números llamados.

3. La monitorización del correo recibido por el empleado es, en cualquier hipótesis, una violación de la intimidad de terceros que, probablemente, desconocían las normas empresariales y que el destinatario no tenía privacidad en sus comunicaciones. Ello se aplica tanto al ¨e-mail¨ convencional como al ¨voice mail¨. Sería conveniente que todos los ¨e-mails¨ expedidos desde el sistema empresarial tuviesen ¨impresa¨ o ¨grabada¨ una advertencia a los destinatarios de se trataría de un mensaje comercial y que eventuales respuestas personales al empleado no deberían ser remitidas a la dirección electrónica de emisión.

Parece ser una medida eficiente - y técnicamente bastante sencilla - que la empresa establezca un patrón de ¨e-mails¨ de servicio que incluya, en el cuerpo del mensaje, el nombre, logotipo, dirección de la empresa, así como el nombre y cargo del empleado remitente. Al margen de reducir las expectativas de intimidad para posibles respuestas por parte del destinatario, se aseguraría un criterio para ¨correo comercial¨ y ¨correo privado¨ (en el caso que ese fuera tolerado).

Además, en relación con el control de correo expedido, se justifíca el registro de todos los archivos enviados en ¨attach¨, por evidente medida de seguridad del patrimonio empresarial. De la misma forma, la empresa tiene fuertes razones técnicas para, en defensa de la seguridad del sistema corporativo contra el ingreso involuntario de ¨virus¨, registrar todos los archivos traídos por el empleado, ya sea los bajados en sesiones de ¨internet¨ o los ingresados en ¨attach¨ a mensajes de correo electrónico.

4. La monitorización constante y sin clara finalidad específica[77] de todas as comunicaciones de ¨intranet¨ no es proporcionada. Tanto porque, en caso de redes ligadas a ¨internet¨ la monitorización abarca inevitablemente comunicaciones también exteriores a la red corporativa, como porque, incluso en el ámbito interno, considerada la integración de los medios comunicativos (¨chat¨, teléfono integrado al ordenador, videoconferencia, etc.), la constante actividad de vigilancia inevitablemente alcanzará la dimensión de la intimidad de las comunicaciones del empleado del ambiente de trabajo.

Hay que ponderar que, si se mantienen las tendencias actuales, la integración ordenador- correo electrónico-teléfono será un hecho en pocos años, lo que, probablemente, exigirá que los derechos ya reconocidos del empleado a la intimidad en sus comunicaciones telefónicas sean extendidos a sus comunicaciones por ordenador.

5. El control por la empresa del tiempo y de las direcciones navegadas en ¨internet¨ por el empleado es razonable, toda vez que se pretende que la utilización del equipamiento de la empresa sea productivo. De cualquier forma, tal como sucede con trabajadores externos - cuyo control del tiempo de trabajo es casi imposible -, los controles rígidos están abocados al fracaso. Normalmente la experiencia indica que controles más ¨flexibles¨ vinculados a metas productivas son más eficientes y menos conflictivos.

Bibliografía recomendada :[78]

   FTP

  cpsr.org:/cpsr/cpsr_info.

  ftp.eff.org

  ftp.eff.org/pub/cud/networks/email

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  Additional Resources:

  Electronic Messaging Association, 1655 North Fort Myer Drive, Suite 850,  Arlington, VA 22209. 703 524 5550 (tel) 703 524 5558 (fax) info@ema.org. 

  Electronic Privacy Information Center (EPIC),  666 Pennsylvania Ave., SE, Suite   301, Washington, DC  20003.  202 544 9240 (tel) 202 547 5482 (fax)   info@epic.org.  EPIC publishes the biweekly EPIC Alert and EPIC Reports on   emerging privacy issues.

    International Privacy Bulletin, 666 Pennsylvania Ave., SE Suite 301, Washington,   DC  20003  pi@epic.org.  Published quarterly. $50 for individuals, $200 for   organizations.

Network Security Observations, Suite 400, 1825 I Street NW, Washington, DC   20006. Five issues annually commencing November 1994. $195 a year if ordered   by email by November 1. subnso@aol.com.

Privacy Journal, P.O. Box 28577, Providence, RI 02908  401 274 7861 (tel)   000510719@mcimail.com.  Published monthly.  $109 per year ($135 overseas)   

  Privacy Times, P.O. Box 21501, Washington, DC  202 829 3660 (tel) 202 829 3653   (fax).  published bi-weekly, 23 times a year. $310 a year.

BIBLIOGRAPHY

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Doctorado de Derecho Público

Teoría de Democracia

Prof. Ferran Requejo Coll

Alumno : Luiz Alberto de Vargas

HOLDEN, B. ¨Understanding Liberal Democracy¨, Hertfordshire, 1988.

Concepto de Democracia. En una definición de ¨democracia¨ (gobierno del pueblo), es un elemento importante asumir que la idea que gobernar o ejercer el poder importa en la producción y en el implemento de las decisiones. Así, se puede proponer que democracia ¨ es un sistema político en que todo o pueblo, positiva o negativamente, decide - y a el se le atribuye ese poder para tomar decisiones - en cuestiones determinantes básicas en materias importantes de política pública¨. Por tanto, diferentemente de una dictadura que satisfaga a los deseos del pueblo, en una democracia solamente el pueblo está legitimado para decidir. Son elementos de tal legitimación autorización normativa (Constitución, costumbre, etc.) eficaz - y no meramente formal - para decisiones, realmente, que determinen los eventos y se refieran al cuestiones políticas relevantes.

En contrario de las concepciones corporativas (en que todo el pueblo se representa, pero solo simbólicamente), la teoría democrática, aunque conviva con exclusiones de parte de la población de las deliberaciones (los menores, los alienados y los criminales) por razones no-arbitrarias adoptadas por un consentimiento general, asegura de hecho al pueblo (considerado este como un grupo de individuos, cada uno individualmente considerado) la legitimidad para tomar las decisiones.

Democracia Liberal. Es un tipo de democracia en que se cree que el poder del gobierno democrático necesariamente debe limitarse y que se debe asegurar los derechos individuales. Así, limitase el poder del pueblo para tomar decisiones en ciertas áreas, conforme descrito en una Constitución escrita o en una Carta de Derechos. Las teorías más importantes que justifican tales limitaciones son a de los derechos individuales (a cada individuo se reconoce un derecho moral, inherente fundamentalmente a su condición de ser humano, de hacer todo que quiera en ciertas esferas de la vida) e el utilitarismo (John Stuart Mill : el individuo debe ser libre hacer lo que quiere, desde que no cause daño al otro).

Relación entre la democracia y igualdad. El principio de la igualdad es una regla central del credo democrático. Como, en la democracia liberal, el concepto de pueblo no es orgánico (pero pueblo es una suma de individuos ), si las decisiones se toman apenas por una parte de las personas, tal hecho representaría que, dentro de ese grupo, habría desigualdad (algunos tendrían más derechos políticos que otros). Éste es el origen del principio ¨una persona , un voto¨.

Relaciones entre la democracia y la libertad. Los dos conceptos están encadenados en la democracia liberal. Libertad significa esa libertad en el contexto social e importa en auto-determinación : cada individuo libre determina su propia acción. Una democracia se hace sólo donde exista la libertad para presentar puntos de vista diferentes y para tomar decisiones (libertades de expresión, organización y de reunión). En la teoría democrática liberal clásica, las amenazas a las libertades vienen principalmente del estado o del gobierno e, por eso, la libertad individual solamente existe o probablemente existirá donde el poder de gobierno está limitado. En tal visión, el gobierno (estado) es cuerpo separado y potencialmente hostil al pueblo.

Hay otra, diferente, visión a respecto del Estado : como un agente del pueblo y no como una amenaza. Aquí, la libertad individual se ve más como participación en los procesos de decisión do que como ausencia de actividad estatal (visión positiva da libertad).

En la democracia liberal, gobierno democrático es gobierno limitado y la libertad es necesariamente mantenida por la democracia. El poder estatal es necesario (¨mal necesario¨) para proteger a los individuos de otros individuos. Como crítica al concepto de libertad positiva, ve la identificación de la libertad del pueblo con la libertad del individuo como posibilidad de que el individuo sea oprimido en nombre del pueblo.

Ocurre, entretanto, que, si tal limitación corresponde al probable deseo de las personas, también es que las personas desean acciones estatales (ex. Seguridad Social) que pueden ser vistas como ampliación - e no restricción - de la libertad de las personas.

Los individuos e el pueblo. Para la democracia liberal realmente no es posible igualar el ¨deseo del pueblo¨ con el deseo de cada individuo. Así, la amenaza institucional del Estado es más peligrosa exactamente por su naturaleza democrática. En tal conflicto, constatase tres visiones de una democracia que amenaza à libertad, pela acción de un Estado que se presenta como el representante de la masa de las personas que forman el pueblo : a) la tiranía sobre la minorías por la regla por la mayoría ; b) la tiranía, real o potencial, sobre el individuo contenida en las concepciones corporativas y c) la amenaza representada pela fuerza poderosa de gobiernos populares exactamente porque realizan los deseos del pueblo. Por tanto, para existir democracia liberal, debe haber algunas limitaciones al gobierno, tradicionalmente liberales, mismo que, para tanto, limítese el Estado como instrumento de realización de los deseos del pueblo.

Libertad negativa y libertad positiva. El concepto negativo de libertad ve la libre determinación individual como la posibilidad de él o ella hacer o que desea. El concepto positivo ve tal libre determinación como autonomía racional de los individuos (son deliberaciones razonables y más que reacciones a deseos momentáneos).

En términos políticos, el concepto negativa de libertad implica la abstención del gobierno para no restringir derechos de los individuos. El concepto positivo de libertad admite que el Estado como organizador para promoción del bien común (objetivo racional de todos los individuos) y, por anto, como manifestación del ¨deseo racional¨ de todos los individuos.

Libertad y Igualdad. En la democracia liberal, existen tensiones importantes entre los dos conceptos, aunque ambos sean esenciales. Por un lado, existe la crítica al concepto de libertad meramente formal (y, como consecuencia, a la idea de no intervención estatal), por que permite, crea o mantiene una inaceptable desigualdad (no deseada), tanto en términos de recursos materiales como en términos de poder (o que no es democrático). En otro lado, argumentase que, muchas veces, la libertad es amenazada por la igualdad. Donde hay igualdad social existe y/o es buscada como ideal, existe amenaza a la libertad individual (Tocqueville y J.S. Mill), sea porque la busca de la igualdad lleva a invasión de la libertad individual por el Estado, sea porque la igualdad social destruye las estructuras del pluralismo social. Tal idea expresa el miedo que una intervención estatal que visa a corregir desigualdades lleva a una uniformidad social, con la atomización social y la homogeneización deformadora de una sociedad compleja. Nozich entiende que ninguna acción estatal en tal sentido es justificable. Otros autores, cuestionan hasta ¿ qué punto la desigualdad económica es justificable o deseable? Dado por descontado ser justo que unos posean más que otros por admitirse que todos merecen el fruto de su trabajo, entienden que la acción estatal debe concentrarse en la igualdad ante a ley y en la igualdad de participación, pues as acciones para corregir desigualdades económicas interfieren con la libertad. Otros aún cuestionan ¿lo que debe ser entendido como desigualdad ? Para eses, los individuos no son iguales (en su deseos e capacidades) y solamente poden ser tratados de manera igualitaria no que realmente fueran iguales. Por tanto, tratar igualmente los individuos no es distribuirles igualmente bienes materiales pero distribuir la misma oportunidad de obtenerlos. Tal idea se conecta con otra, de fondo liberal: son los propios individuos que deben poder decidir cómo desean vivir sus vidas e, por tanto, deben tener la misma oportunidad para obtener las cosas que desearen. Así, deben ser tratados de manera igualitaria, aunque no sean iguales.

El concepto de igualdad como ¨igualdad de oportunidad¨ tampoco es sin críticas.

Por un lado, a quien conteste la efectiva posibilidad crear igualdad de oportunidades solamente tratando igualmente los individuos, cuando eses son intrínsecamente diferentes. En algunos casos (p.e. los minusválidos), se justificaría un tratamiento diferente como manera de garantizar una real igualdad de oportunidad (¨discriminación positiva¨). Por otro lado, entienden otros que también la busca de la igualdad de oportunidad puede ser peligrosa para la libertad, una vez que tales igualdades son creadas por acciones estatales que pueden implicar en coacciones a los individuos (por ejemplo, el planteamiento de abolición del enseñanza privada para asegurar que todos los individuos tengan la misma oportunidad de educación).

De todo modo, la idea de ¨igualdad social¨ como ¨igualdad de oportunidad¨ es más favorable a la libertad en contraste con la idea de que la sociedad debe ser organizada por el Estado para que todos los individuos reciban el mismo. A par de sus riesgos de un desvío totalitario, este concepto se choca con la idea de ¨igualdad de oportunidades¨ como la posibilidad que los individuos vivan sus propias vidas como quieran.

Hay que considerar también las afinidades entre ¨libertad¨ y ¨igualdad . Hay tres tipos de argumentación que sugieren que tales afinidades son más importantes que las tensiones : a) a primera, ya referida, en el concepto de ¨igualdad de oportunidad¨ ; b) la idea que tanto la libertad como la igualdad deben ser promovidas e armonizadas (la ¨Teoria de Justicia¨ de John Raws es un ejemplo de combinación entre ideas de libertad individual básicas para todos, igualdad de oportunidades y, mediante justificaciones especiales, también igualdad en la distribución de bienes materiales; c) la idea que todos los individuos deber tener ¨igual libertad¨ , que deberá ser la más amplia posible considerada la igual libertad de los demás. (p. e. Ronald Dworkin: los dos conceptos están fusionados en la concepción democrática liberal de que cada individuo debe ser tratado igualmente y con la debida consideración a su preferencias personales).

Democracia, Libertad y Igualdad. Considerado cada de eses conceptos como vértices de un triángulo, se puede pensar en relaciones indirectas. Así, la visión de que igualdad amenaza la libertad muchas veces contiene la idea que democracia amenaza la libertad porque democracia está conectada con igualdad (Tocqueville). Por otro lado, la visión crítica de la igualdad formal es típica de los críticos de izquierda de la democracia liberal, los cuales usualmente entienden la libertad como un aspecto de esta. En lado contrario, otros perciben tantas afinidades entre libertad y igualdad que entienden que los dos conceptos forman un valor básico común (visión liberal-igualitária). Las nociones-clave son : a) acreditar en libertad individual es comprender la autonomía e la capacidad de auto-desarrollo como inherentes a cada ser humano e, en tales características, todos los individuos son iguales (por eso, todos los individuos deben ser tratados con igual interese e respecto y solamente en un sistema político en que todos tengan iguales derechos políticos (i.e. democracia liberal), tales ideales pueden ser realizados); b) El elemento liberal en una democracia no es una limitación, mas un aspecto necesario del proceso deliberativo de que todos los individuos participan en una democracia (las libertades negativas son parte integral del proceso de gobierno e los individuos no necesitan -como en la visión clásica - protegerse del gobierno democrático.

La visión de Holden :

Democracia y libertad. Los dos conceptos se combinan en la noción de democracia liberal. Aunque la democracia liberal implique ciertas limitaciones en el espacio deliberativo democrático popular, hay importantes conexiones entre ellos. Primero, en una democracia (donde el gobierno es controlado por el pueblo) el poder del gobierno será restringido da manera deseada. Segundo, por que, sin que existan efectivas condiciones de libertad política (elecciones libres, libertades de expresión, de organización y de reunión), no se puede decir que las personas realmente deliberen.

Democracia y igualdad. La igualdad es entendida como ¨igualdad política¨ na visión liberal-igualitaria. Así, hay una fuerte conexión entre ella e la democracia : esta es siempre definida en términos de igualdad política. Del mismo modo, entre libertad y igualdad política no se encuentran los mismo conflictos que ocurren entre libertad y otros tipos de igualdad. Tal acontece por que la igualdad política implica igualitarismo de partida (input), en los procesos deliberativos ; y no exige (como nos demás tipos de igualdad) una acción estatal (output) para manter o establecer la igualdad. Así, no se amenaza la libertad individual. La igualdad política, por tanto, mismo en la visión clásica, está sólidamente vinculada con la democracia, incluso con la democracia liberal. Otros tipos de igualdad (deseados por el pueblo) poden también ser promovidos pela democracia liberal y, aunque las acciones estatales en tal sentido impliquen alguna disminución de la libertad individual, pueden quedarse nos límites de una democracia liberal. El conflicto surgirá si parte del pueblo no desear tales acciones igualitarias, pues estas serán vistas como injustificables invasiones de la libertad de individuos que componen la minoría.

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AREOPAGÍTICO. Isócrates.

El discurso refleja que la insatisfacción de Isócrates con lo que pasa con la democracia griega. Este discurso fue hecho probablemente en el año de 355 A. C. (o 357 A.C.) y exalta la democracia vieja de Sólon y Clístenes, en la cual el Areópago aun tenía considerable fuerza política y poseía ascendencia moral sobre los arcontes, exactamente debido a su prestigio aristocrático. El Areópago perdió muchos poderes en 462 A.C., en la reforma de Efialtes, pasando a solamente juzgar los crímenes de sangre y cuestiones religiosas. En la misma reforma, los cargos públicos pasaran a ser remunerados.

El discurso de Isócrates propone la recuperación del prestigio del Areópago y de su plenos poderes, como al tiempo de Sólon. Este era uno de los puntos programaticos del partido conservador, con cuyas ideas Isócrates estaba de acuerdo. Critica la democracia, pero la considera aun menos peor que las dictaduras oligárquicas.

Este texto tiene la forma de un discurso, mas solamente como una técnica redaccional. Se puede resumir:

En una primera parte, Isócrates censura los que piensan que Atenas está bien, cuando, de verdad, ella está en crisis y bajo grandes peligros (rodeada de enemigos, humillada por la derrota en guerras, después de haber perdido ciudades y aliados). El reprocha la administración de la ciudad, pues culpable es el sistema que no va bien. La ciudad no puede sólo depender de la virtud y del talento de su administradores. Es necesaria una buena constitución.

En una segunda parte, el autor apunta, como causa de la crisis de la ciudad, la constitución actual de Atenas, pues diferente de aquella que existiera en el tiempo de Sólon y de Clístenes (era una democracia más restringida, en que la ciudadanía se limitaba a un número limitado de personas calificadas). Isócrates exalta esa Constitución que, segundo él, no permitía que los ciudadanos hiciesen confusión entre ¨democracia¨ e ¨libertinaje¨ ; entre ¨libertad¨ e ¨ilegalidad¨ ; entre ¨derecho a igualdade¨ e ¨libre expresión¨ ; ¨felicidade¨ e desorden cuando ¨cada un para hace lo que le va por la cabeza¨.

Para el autor, existen dos tipos de igualdad : una, la que no sirve a la democracia, que es tratar a todos (buenos y malos) de la misma forma ; la otra forma de igualdad, que es útil a la democracia : es la que premia a el bueno y que castiga lo malo.

Por eso, por qué se debe premiar solamente los buenos, se pone en contrario de que los puestos públicos sean designados por sorteo, pero si por elección (como en el tiempo de Sólon). En tal época, no existiera corrupción o mal uso del dinero público. Los administradores nada recibían pelo ejercicio del cargo (incluso no raras veces, pagaban algo de su propio bolsillo). Para tanto, solo eran administradores los que tenían propiedades y suficiencia económica. Critica, así, la remuneración de los cargos públicos.

Según él, en esa democracia, era el pueblo ¨como un tirano¨ que establecía los cargos públicos, castigaba los infractores y resolvía las disputas. Tiempos en vigoraban las costumbres de los antepasados, en que había piedad, sensatez, en que los pobres no envidiaban a los ricos, ni los ricos exploraban a los pobres. Tiempos en que , había seguridad, el que jueces cumplían las leyes y hacían que las personas cumpliesen con los contratos. Tiempos en que había seguridad para que los ricos prestasen dinero o alquilasen casas a los pobres. Critica los costumbres, que se degeneraran por falta de un órgano de censura e educación cívica.

Ese bienestar, segundo él, era proporcionado por el viejo Areópago. De él podría participar solamente los bien-nacidos e que habían demostrado, al largo de sus vidas, que tenían mucha virtud y prudencia. El tribunal detenía un gran poder moral y actuaba basado en las costumbres (que para, el autor, era la mejor justicia, más poderosa e eficaz que la justicia se embaza en la ley). Conforme el autor, lo que hace que las leyes sean cumplidas, de hecho, es la educación cívica (sobretodo la educación de la juventud). El Areópago, cuando era prestigiado, tenía una importante función educativa (porque censuraba e juzgaba los vivían en desorden). La juventud de la época no frecuentaba tabernas e salas de juego e era respetuosa con los mayores. Al revés do que se pasaba en los tiempos de Isócrates, en que la ciudad, por falta de un órgano de censura moral e de educación cívica, estaba llena de acusaciones, de tributos, de pobreza e de guerras. Sobre as guerras, lamenta que hubiese guerra entre los griegos, cuando al tiempo de Sólon, los griegos estaban en paz debajo de la hegemonía de Atenas e los bárbaros tenían miedo.

En otra parte, Isócrates defiende a si mismo de acusaciones de que era ¨un ¨inimigo del pueblo¨ y que pretendía ¨entregar la ciudad para la oligarquia¨. Defendiese Isócrates diciendo que :

a. o que propone no es nuevo, pero es la vieja democracia de Sólon y Clístenes que todos reconocen como gran demócratas ;

b. que siempre criticó las oligarquías y los regímenes violentos y que siempre fue un defensor de la democracia y de la igualdad, cuando estas estaban con ¨la justicia y la razón¨;

c. elogia la democracia ateniense - que estima ser mucho mejor que los sistemas políticos de los otros griegos, sobre todo lo de Esparta. Según él, Atenas es mejor porque los gobernantes son elegidos, las costumbres son mejores, hay más igualdad y homogeneidad. (nota : las categorías apuntadas se contraponen as que caracterizan una oligarquía).

d. aunque censure la democracia (gobierno popular), el ella era mucho superior a el régimen oligárquico

e. finalmente, elogia la restauración democráticay dice que las democracias mal organizadas son todavía causa de menores infortunios do que la tiranía. Y las democracias bien organizadas se sobresalen porque ellas son justas, más igualitarias y más agradables.

En la última parte, el autor dice que no es aceptable que los atenienses sean peores que sus antepasados, porque ellos son destinados a ser los mejores entre todos los hombres.

Invoca el ejemplo de los antepasados para que se cambie la constitución y que se restaure el poder del Areópago, para que Atenas retorne a sus momentos más buenos y que se salve la ciudad de Atenas e todos los griegos.

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JÜRGEN HABERMAS. Tres modelos de democracia en un concepto de democracia deliberativa.

En tal texto Habermas compara la comprensión liberal con la comprensión republicana de la política e, al fin, desarrolla un ¨concepto procedimental de política deliberativa¨. Así, pone en confronto los dos modelos (republicano e liberal) relativamente a los conceptos de ciudadano, derecho e naturaleza del proceso político. Apuntando las deficiencias de ambos, indica, como alternativa, el modelo de la política deliberativa. Finalmente, hace una comparación de los tres modelos presentados.

Diferencias entre los modelos republicano e liberal :

Comprensión del papel del proceso democrático : esta es la diferencia decisiva. Segundo la concepción liberal, el proceso democrático sirve para poner el Estado (administración pública) a servicio de los intereses de la sociedad (entendida como sistema de personas privadas en una economía de mercado). La función estatal es esencialmente de mediación de intereses sociales privados. Segundo la concepción republicana, la política es parte constitutiva del proceso social e tiene también una dimensión ética : por medio de la política, los miembros da comunidad se tornan conscientes de su recíproca dependencia e, voluntariamente, crean asociaciones de ciudadanos libres e iguales. Por tanto, junto con la instancia de regulación jerárquica (Estado) e la instancia de regulación descentralizada (mercado) , o sea, junto al poder administrativo y al interés privado, aparece una tercera fuente de integración social : la solidaridad. Esta debería tener primacía sobre las demás fuente de integración social, porque la solidaridad es genéticamente precedente a las demás fuentes de regulación y también porque aquella representa una forma de regulación superior. La solidaridad consiste en la formación de una voluntad política de tipo horizontal, a través de entendimiento o consenso alcanzados argumentativamente. Para el ejercicio de autodeterminación ciudadana es necesario una base social autónoma, independiente tanto del aparato estatal como de la estructura del mercado. Por tanto, en la concepción republicana, el espacio público tiene una importancia estratégica. A través de él, la práctica del entendimiento entre los ciudadanos tiene una fuerza integradora e autónoma. Hay una desconexión entre la sociedad económica y una comunicación política y, simultáneamente, una reconexión entre este y el poder administrativo. El poder comunicativo (político), en la concepción republicana, dimana de la formación política de la opinión y la voluntad común.

Concepto de ciudadano.  Conforme la concepción liberal, el status de ciudadano viene definido por sus derechos subjetivos - inclusive derechos políticos - frente al Estado y a los demás ciudadanos (derechos negativos) que permiten espacios de opción para que las personas libremente persigan sus propios intereses. A través da libre asociación de intereses resulta una voluntad política que influencia la administración. Para la concepción republicana, el status de ciudadano se define por libertades positivas (derechos de participación y de comunicación). La práctica común permite a los ciudadanos convertirse en aquello que quieren ser : sujetos políticamente responsables de una comunidad de libres e iguales. El proceso político, así, sirve tanto al control del Estado como para legitimar su existencia. Más que meramente perseguir sus intereses privados, pídese al ciudadano republicano que participe del proceso de formación del poder comunicativo en nombre de intereses comunes.

Concepto de derecho. En la concepción liberal, la énfasis es la dimensión subjetiva de los derechos, mientras, en la concepción republicana, la énfasis es en la dimensión objetiva, en un orden jurídica que garantiza la convivencia basada en la igualdad, la autonomía e en respeto recíproco. Así, la concepción republicana pondera equitativamente tanto derechos subjetivos negativos como los derechos de participación. Así, la ley es legítima si fuera producida democráticamente, creándose una conexión interna entre la práctica de autodeterminación del pueblo y el imperio impersonal de las leyes.

Naturaleza del proceso político : Conforme la concepción liberal, la política es en esencia una lucha por posiciones en el poder administrativo, que se mide por los votos obtenidos en las elecciones en una estructura similar a del mercado. Tanto los partidos compiten por una licencia para ejercer el poder administrativo como los electores votan sin considerar otros intereses que no los suyos. Conforme la concepción republicana, la estructura de formación de la opinión e de la voluntad común en el espacio público no obedece a las estructuras de mercado, mas a las de una comunicación pública orientada al entendimiento. La política es un proceso de razón e persuasión visando la consecución de un acuerdo a respecto de una ordenación das relaciones sociales de forma buena o justa, o por lo menos, aceptable. En la lucha pelo poder, los partidos políticos no solamente se comprometen con intereses particulares, mas también se comprometen con las políticas públicas que implementarán al ejercer el dominio político.

El modelo de política deliberativa. La principal crítica al modelo liberal es que hace derivar los fines colectivos sólo de una negociación entre intereses privados. La principal crítica al modelo republicano es que hace depender el proceso democrático de las virtudes de los ciudadanos orientados al bien común. En sociedades de pluralismo cultural y social, hay una pluralidad de intereses e orientaciones valorativas que no permiten una obtención de un consenso, como se podría esperar de una sociedad homogénea, donde tales valores podrían considerarse constitutivos de una identidad común, de una vida intersubjetivamente compartida. Imposible tal consenso, hay que buscar un equilibrio o compromiso que no se puede obtener mediante discursos éticos, mas en la forma de compromisos entre partidos que se dispongan a la cooperación, o sea, se dispongan a, respetando las reglas del juego, llegar a resultados aceptables para todos las partes. Los compromisos obtenidos no neutralizan ni excluyen la acción de personas e grupos en busca de sus intereses propios conforme su propios valores. Así, aún que tales compromisos no se efectúan en forma de un discurso racional, necesitan todavía de condiciones e procedimientos que carecen de una justificación racional (normativa) desde el punto de vista se son justas o no. Estas normas de justicia no están referidas a un determinado colectivo, pero deben tener principios morales de validez general. Por tanto, el concepto de política deliberativa expresase en la posibilidad da formación de una voluntad común en una pluralidad de formas de comunicación mediante ponderación y equilibrio de intereses, mediante elección racional de los medios con vistas a un fin, justificaciones morales y comprobaciones de que se es juridicamente coherente. Hay, así, dos tipos de política complementares : la política dialógica e la política instrumental. Tal procedimiento deliberativo (combinación de ambas políticas) caracteriza este tercer modo de democracia, que se apoya precisamente en las condiciones de comunicación que presuntivamente permiten generar resultados racionales. Este procedimiento que caracteriza el tercer modo de democracia es diferente tanto da concepción liberal como da concepción republicana. En la primera, la formación democrática de la voluntad común aparece como apenas compromisos de intereses. En la segunda, aparece como autocomprensión ética de una comunidad homogénea. La teoría del discurso (deliberativa) integra elementos de ambas las concepciones en un procedimiento ideal para la deliberación e la toma de resoluciones (negociaciones, discursos de autoentendimiento y discursos relativos a cuestiones de justicia) que, se presume, serán racionales o justas. Tal tercer concepción permite integrar tanto la idea de derechos universales del hombre (liberalismo) como la eticidad concreta de una comunidad (comunitarismo) en la forma de reglas de discurso e formas de argumentación que derivan de la validez de la acción orientada al entendimiento, o sea, de la propia estructura comunicativa lingüística.

Diferencias entre las tres concepciones a respecto del Estado e de la sociedad.

Concepción republicana : la sociedad se centra en el Estado, pues es a través de la práctica de la autodeterminación política de los ciudadanos que la sociedad se torna consciente de sí como totalidad. Contra los riesgos de la autonomización burocrática del Estado, plantease la revitalización de la esfera de la opinión pública política por ciudadanos más conscientes y por una autoadministración descentralizada.

Concepción liberal : no acredita que los ciudadanos son capaces de una acción colectiva. Así, como la separación del Estado de la sociedad no se puede eliminar, buscase un equilibrio de poder e intereses dentro de un Estado de derecho (derechos fundamentales, la división de poderes y la vinculación de la administración a la ley). La competencia (entre partidos representativos de intereses privados / gobierno-oposición) por si misma moverá el Estado en el sentido de los intereses sociales y las orientaciones valorativas de la sociedad. El mayor riesgo aquí es un Estado potencialmente perturbador de la vida privada. La principal preocupación no es la autodeterminación democrática de la sociedad, mas un bien común de carácter no político (la satisfacción de las expectativas de felicidad privada) garantizado por de un Estado de derecho que normatiza una sociedad centrada en la economia.

Concepción deliberativa. Las connotaciones normativas de la teoría del discurso son más fuertes que en el modelo liberal y más débiles que en modelo republicano. Del modelo republicano toma la centralidad del proceso político de formación de la opinión e de la voluntad común. Del modelo liberal, toma la importancia principal del Estado de derecho (que pasa a ser respuesta a los presupuestos comunicativos esenciales al procedimiento democrático). Diferenciase de ambos los modelos porque, en la política deliberativa, apuesta en la institucionalización de los procedimientos (y no en la ciudadanía activa). No opera, como en el modelo republicano, con el concepto de un todo social centrado en el Estado. Ni cree, como en el modelo liberal, en equilibrio de poder y compromisos de intereses de forma inconsciente y más o menos automática. La teoría del discurso cuenta con la intersubjetividad de orden superior. Son procesos de entendimiento (formación racionales de opinión y voluntad sobre temas relevantes para la sociedad y de materias que carecen de regulación) a través deliberaciones institucionalizadas en corporaciones parlamentarias o red de comunicaciones de los espacios públicos políticos. La opinión pública informal, por medio de las elecciones y da producción de normas genera poder comunicativo que, a su vez, se transforma en poder administrativo. Como en el modelo liberal, se respetan los límites entre Estado e sociedad, pero esta se distingue tanto del sistema de acción económica como de la administración pública.

Considerados los tres recursos de satisfacción de las necesidades sociales modernas de integración e de regulación (dinero, poder administrativo y solidaridad) la teoría del discurso pone el centro de gravedad en la fuerza de integración de la solidaridad, derivada de la acción comunicativa e desarrollada tanto en las instituciones del Estado de derecho como en espacios públicos autónomos ampliamente diversificados, que posa afirmarse contra los otros poderes (frente al dinero e al poder administrativo).

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THE FEDERALISM OR, THE NEW CONSTITUTION - James Madison.

Numero X - Una Unión bien construida tiene numerosas ventajas, pero su mayor mérito es su tendencia para impedir y controlar la violencia de facción. Esta violencia de la lucha de partidos rivales - y la instabilidad, la injusticia y la confusión que causa en los consejos públicos - fue la causa de perecimiento de muchos gobiernos populares.

Por facción se entiende un número de ciudadanos, mayoritarios o minoritarios, que se unen y actúan juntos por un impulso común de pasión o interés, contrario al derecho de otros ciudadanos o contrarios a los intereses permanentes y colectivos de la comunidad. Hay dos modos de resolver los perjuicios de la facción : a) remoción de las causas  y b) controle de sus efectos.

Para remover las causas, hay dos métodos : 1) destrucción de la libertad, esencial a su existencia y b) dando a todo ciudadano la mismo opinión, las mismas pasiones, los mismos intereses. El primero remedio es peor do que la enfermedad ; el segundo es impraticable : la diversidad de las capacidades humanas, originadas pelo derecho de propiedad, es un insuperable obstáculo para una uniformización de interesses. La protección de tales capacidades es el primero deber del gobierno. De la protección de las diferentes y desiguales capacidades de adquirir la propiedad surge el uso de la propiedad por diferentes grados y formas. De la influencia de esto en los sentimientos y visiones de los propietarios resulta la división de la sociedad en diferentes intereses y partidos.

Las causas latentes de la facción están en la naturaleza del hombre. Por divergir en materias como religión, mando, por ambición y tantos otros motivos, el hombre se muestra mucho más dispuesto para oprimir su semejante que cooperar para el bien común. Pero la causa más común y permanente de conflictos es la variada y desigual distribución de la propiedad. La sociedad se dividirá en diferentes clases, en diferentes sentimientos y visiones, conforme los individuos posean o no la propiedad y la forma de la propiedad que posean. La regulación de los variados intereses de la sociedad es la principal tarea del legislador moderno. Pero también el las decisiones de gobierno el espíritu de facción está presente, pues el gobierno resulta de la competición en los partidos, cada un deles representando intereses particulares : en el juego político, es natural que la facción más poderosa prevalezca.

Así las causas de la facción no pueden ser removidas y solamente se puede controlar sus efectos. Se una facción es minoritaria, su violencia puede ser controlada por el principio republicano, pela regla de mayoría. Pero, en un gobierno popular, cuando hay una facción mayoritaria, esta amenaza la seguridad pública y los derechos privados. ¿Como es posible mantener el espíritu y la forma de tal gobierno y, simultáneamente, asegurar los bienes públicos y los derechos privados ? a) O se previene la posibilidad de una misma pasión o de un mismo interese estar presente al mismo tiempo en la mayoría o b) o la mayoría que siente simultáneamente tal pasión y interese pueda ser aplastada, por su número o situación local, y, así, impedida de levar adelante sus intentos de opresión. Ni la religión, ni la moral son suficientes para un adecuado control. En una democracia pura, directa, en comunidades pequeñas, no hay remedio para los daños de la facción : todos se someten a pasión o interese mayoritario y no existen maneras de avaluar los sacrificios de los intereses de la minoría o de los individuos. Es natural que las democracias puras hayan sido turbulentas y opresivas, incompatibles con la seguridad personal y con los derechos de propiedad. Es un equívoco político pensar que la perfecta igualdad de los derechos políticos implica necesariamente la perfecta equalización de sus poses, sus opiniones y sus pasiones.

Por otro lado, un gobierno republicano representativo promete ser la cura para los males de la facción. Los dos grandes puntos de diferencia entre una república y una democracia son : a) la delegación de gobierno (los gobernantes son un grupo pequeño de ciudadanos electos por los demás) y b) el número de ciudadanos y el tamaño del país.

El primero punto es importante para el perfeccionamiento y alargamiento de las visiones públicas por medio del filtro que representa un selecto grupo de ciudadanos capaz de discernir con sabiduría el real interés del país por encima de los intereses parciales o temporales. El segundo punto se conecta con ese : una república territorialmente extensa es más favorable para elegir los guardianes apropiados del interés público. Ese último, por dos motivos : 1) mayor la república, menor serán, proporcionalmente, sus representantes. El número de electores por representante no debe ser tan grande que torne este demasiado lejano de los intereses locales o menores, pero no puede ser tan reducido que torne el representante tan comprometido tales intereses que no le permita comprender y perseguir los intereses mayores y nacionales. 2) mayor la república, más difícil la formación de una voluntad mayoritaria que oprima los demás, invadiendo los derechos de los ciudadanos.

Por tanto, claramente, para el control de los efectos de la facción, una república es superior a una democracia, así como una república extensa se muestra superior a una república pequeña.

Número XIV - Muchos critican que una república sea territorialmente extensa, presentando imaginarias dificultades de gobierno. Se reitera aquí lo que se ha dicho sobre la significativa diferencia entre democracia y república : en la primera, el pueblo ejerce el gobierno directamente ; en la segunda, el gobierno es ejercido por representantes. La democracia, consecuentemente, debe ser confinada a un espacio pequeño ; la república puede extenderse sobre una larga región. No se puede aplicar a las repúblicas las características observables en las democracias, donde un pequeño número de personas viven en un reducido espacio territorial. Es de Europa el mérito del descubrimiento del mecanismo de representación en el gobierno, pelo cual la voluntad de un largo cuerpo político puede se concentrar, con toda su fuerza, directamente en aquello que el bien público requiere. Pero fue Estados Unidos de América los primeros a crear las bases de una república homogénea y extensa.

El sistema norteamericano perfectamente compatible con la división del poder por competencias (estatal y regionales) ; es flexible para, se necesario, en el futuro, añadir otros estados a la unión originaria de los treinta estados fundadores y es cada vez más mejorado por el continuo progreso económico que torna más fácil la comunicación entre los Estados. Por fin, el más importante : cada Estado comprende ser necesario realizar algunos sacrificios en cambio de la seguridad de todos y de cada uno. Así, los Estados más lejos del centro se benefician menos de la circulación de la riqueza, pero, en cambio, en materia de seguridad, son los más favorecidos pela existencia de la Unión : ya que, a pesar de más cerca de las fronteras y más sometidos a los riesgos de agresión extrajera, no precisan soportar solos todos los gastos necesarios para prevenirla. Por tanto, los americanos no deben temer el nuevo y proseguir en la construcción de una grande república, en una confederación que las futuras generaciones deberán mejorar y perpetuar.

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BENJAMIN CONSTANT - De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos

En tal texto, Constant compara dos clases de libertad : a de los pueblos antiguos y la dos pueblos modernos. Para los modernos, libertad significa ¨cada uno a no estar sometido más que a las leyes, a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o de varios individuos. Es el derecho de cada uno a expresar su opinión, a escoger su trabajo y a ejercerlo, a disponer de su propiedad, y abusar incluso de ella ; a ir y venir sin pedir permiso y sin rendir cuentas de sus motivos o de sus pasos. Es el derecho de cada uno reunirse con otras personas, sea para hablar de sus intereses, sea para profesar el culto de él y sus asociados prefieran, sea simplemente para llenar su días y sus horas de la manera más conforme a sus inclinaciones, a sus caprichos. Es, en fin, el derecho de cada uno a influir en la administración del gobierno, bien por medio del nombramiento de todos o de determinados funcionarios, bien a través de representantes, de peticiones, de demandas que la autoridad está más o menos obligada a tomar en consideración¨. Para los antiguos, libertad consistía en ¨ejercer de forma colectiva pero directa, distintos aspectos del conjunto de la soberanía, en deliberar en plaza pública, sobre la guerra y la paz, en concluir alianzas con los extranjeros, en votar las leyes, en pronunciar sentencias, en examinar las cuentas, los actos, la gestión de los magistrados, en hacerles comparecer ante todo el pueblo, acusarles, condenarles o absolverles ; pero a la vez que los antiguos llamaban libertad a todo esto, admitían como compatible con esta libertad colectiva la completa sumisión del individuo a la autoridad del conjunto. No se encuentra en ellos casi ninguno de los beneficios (...) constitutivos de la libertad de los modernos. Todas las actividades privadas estaban sometidas a una severa vigilancia ; nada se dejaba a la independencia individual, ni en relación con las opiniones, ni con la industria, ni, sobre todo, con la religión. La facultad de elegir culto, que nosotros vemos como uno de nuestros derechos más preciados, les habría parecido a los antiguos un crimen y un sacrilegio. En todo aquello que nos parece de mayor utilidad, la autoridad del cuerpo social se interponía y entorpecía la voluntad de los individuos. (...)La autoridad intervenía incluso en las relaciones domésticas¨.

Así, entre los antiguos, el individuo, ¨soberano casi siempre en los asuntos públicos, era un esclavo en todas las cuestiones privadas. Como ciudadano decidía la paz y la guerra ; como particular se veía limitado, observado, reprimido en todos sus movimientos ; como parte del cuerpo colectivo, interrogaba, destituía, condenaba, despojaba, desterraba, sentenciaba a muerte a sus magistrados o superiores ; como obediente al cuerpo colectivo, podía a su vez verse privado de su posición, despojado de sus dignidades, proscrito, muerto, por la voluntad discrecional del conjunto del que formaba parte. Entre los modernos, por el contrario, el individuo, independiente en su vida privada, no es soberano más que en aparencia, incluso en los Estados más libres. Su soberanía es restringida, está casi siempre en suspenso ; y si en determinados momentos, poco frecuentes, ejerce esta soberanía, está siempre rodeado de precauciones y de trabas, y no hace otra cosa que abdicar en seguida de ella¨

A origen de la diferencia esencial entre los antiguos y los modernos está en tres puntos : a) las repúblicas antiguas eran exiguas en territorio, se comparadas a los Estados modernos b) como consecuencia, estaban en constante guerra con sus vecinos ; c) por eso, tenían esclavos. En la época moderna, los Estados son considerablemente más vastos ; el comercio es el sustituto de la guerra como medio de los pueblos obtener lo que desean ; y no hay más esclavos en las naciones europeas.

Las consecuencias de tales diferencias son : 1) a medida que aumenta la extensión de un país, disminuye la importancia política que le corresponde a cada individuo ; 2) la abolición de la esclavitud ha privada a la población libre del ocio que disfrutaba cuando los esclavos se encargaban de la mayor parte del trabajo ; 3) el comercio, al contrario de la guerra, no implica periodos de inactividad en la vida del hombre, lo que torna imposible el ejercicio continuo de los derechos políticos ; al contrario, el comercio inspira a los hombres un vivo amor por la independencia individual. ¨El comercio atiende a sus necesidades, satisface a sus deseos, sin intervención de la autoridad. Esta intervención es siempre una molestia y un estorbo. Siempre que el poder colectivo quiere mezclarse en operaciones particulares, perjudica a los interesados. Siempre que los gobiernos pretenden hacer nuestros negocios, los hacen peor y de forma más dispendiosa que nosotros¨.

En resumo, en los tiempos modernos ¨ya no podemos disfrutar de la libertad de los antiguos que consistía en la participación activa y continua en el poder colectivo. Nuestra libertad debe consistir en el disfrute apacible de la independencia privada. En la Antigüedad, la parte que cada cual tenía en la soberanía nacional no era, como en nuestros días, un supuesto abstrato. La voluntad de cada uno tenía una influencia real ; el ejercicio de esta voluntad era un placer vivo y repetido. Por lo tanto, los antiguos estaban dispuestos a hacer muchos sacrificios para conservar sus derechos políticos y su participación en la administración del Estado.(...) Para nosotros, esta compensación ya no existe. Perdido entre la multitud, el individuo casi nunca percibe la influencia que ejerce. Su voluntad nunca deja huella en el conjunto, nada hay que le haga ver su colaboración. El ejercicio de los derechos políticos tan sólo nos ofrece una parte de las satisfacciones que encontraban el ello los antiguos, y, al mismo tiempo, el progreso de la civilización, la tendencia comercial de la época, la comunicación de los pueblos entre sí, han multiplicado y diversificado hasta el infinito los medios de felicidad particular. La consecuencia de todo ello es que nosotros debemos sentirnos más apegados que los antiguos a nuestra independencia individual ; pues los antiguos, cuando sacrificaban esta independencia a los derechos políticos, sacrificaban menos para obtener más ; mientras que nosotros, haciendo el mismo sacrificio, daríamos más para obtener menos. El objetivo de los antiguos era el reparto del poder social entre todos los ciudadanos de una misma patria ; a eso era a lo que llamaban libertad. El objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantías concedidas por las instituciones a esos disfrutes¨.

Así, de tales hechos derivan los siguientes principios : la independencia individual es la primera necesidad de los modernos, por lo tanto no hay que exigir nunca su sacrificio para establecer la libertad política ; en consecuencia, ninguna de las numerosas y muy alabadas instituciones que perjudicaban la libertad individual en las antiguas repúblicas, resulta admisible en los tiempos modernos, como por ejemplo, el ostracismo y la censura.

¨La libertad individual es la verdadera libertad moderna. La libertad política es su garantía. Por consiguiente, la libertad política es indispensable. Pero pedir a los pueblos de nuestros días que sacrifiquen, como los de antes, la totalidad de su libertad individual a la libertad política, es el medio más seguro para apartarles de la primera y, cuando eso se haya logrado, no se tardará en arrancarles la segunda. (...)Los gobiernos no tienen ahora más que antes el derecho de arrogarse un poder ilegítimo. Pero los gobiernos que preceden de una fuente legítima tienen menos aún que antes el derecho a ejercer una supremacía arbitraria sobre los individuos. Poseemos todavía hoy los derechos que siempre tuvimos, esos derechos eternos a consentir en las leyes, a deliberar sobre nuestros intereses, a ser parte integrante del cuerpo social del que somos miembros. Pero los gobiernos tienen nuevos deberes. Los progresos de la civilización, los cambios operados por los siglos, imponen a la autoridad más respeto por los costumbres, por los afectos, por la independencia de los individuos¨.

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ANNE PHILLIPS - Must Feminists give up on Liberal Democracy ?

El liberalismo puede, doblemente, ser entendido como fuente de inspiración y blanco preferido de ataque del feminismo contemporáneo. Pero la democracia liberal, en contrario, está asociada a prolongada exclusión de las mujeres al derecho de voto.

El movimiento feminista coincide con los movimientos por democracia participativa, donde la discusión específicamente feminista fue relegada a un plano secundario. En un segundo momento, que se caracteriza por un desilusión con las posibilidades de la democracia directa, el movimiento feminista se asocia con la lenguaje de ciudadanía, ocupando un espacio más central.

Es natural, así, que las demandas feministas a la democracia liberal se enmarquen en la crítica corriente a los límites que impone a la participación ciudadana. Para los críticos, en la democracia liberal, esta se restringe al voto periódico y a las libertades democráticas (expresión, organización partidaria, derecho de voto) y, en cambio, proponen más democracia en más lugares.

En una segunda línea de ataque, las feministas critican las promesas no cumplidas de la democracia liberal de una igualdad política. Típicamente, la democracia liberal contempla solamente la igualdad a los derechos de votar y ser votado, olvidando las condiciones económicas y sociales para tornar efectiva tal igualdad. Por cierto, muchos estados de pós-guerra, que se reivindican democracias liberales, promovieran los derechos sociales para tornar los ciudadanos efectivamente más iguales. Así, la cuestión es : la democracia liberal, al enfrentar las desigualdades entre los sexos, puede se mantener aun liberal o se torna otra cosa (una democracia alternativa a democracia liberal) ?

Feminismo y ciudadanía. El más obvio punto de contacto entre el feminismo y las críticas por una democracia substantiva es la extraordinaria baja representación de las mujeres en los parlamentos políticos (2 a 12%, con excepción de los países nórdicos). Un dos motivos para que tal ocurra es la existencia de una poderosa barrera práctica para la participación política femenina : sus responsabilidades con los menores, los enfermos y los ancianos. Como solución, se presentan tres tipos de respuesta :

a. división igualitaria de todos los trabajos, tanto pagos como no pagos.

b. modificación de las condiciones de trabajo de los políticos, de modo que su actividades políticas se tornen compatibles sus responsabilidades familiares.

c. acciones afirmativas para promover la participación femenina en las listas electorales (como cuotas).

Pocos estudios teóricos, todavía, relacionan baja participación femenina y la esencia de la democracia liberal. Por ejemplo, el propio nacimiento de la noción de ciudadanía fue asociada a la defensa de la nación o al trabajo de cada ciudadano. Los hombres fueran incorporados a la ciudadanía como soldados o trabajadores ; las mujeres, primariamente como madres. En su época, ese fue un de los argumentos contrarios al voto femenino.

El mismo ocurre en los llamados Estados de Bienestar Social. Allí, el significado de ciudadanía se amplió para abarcar los llamados ¨derechos sociales¨. Pero, estos fueron fundados en un modelo masculino, en el cual el hombre es responsable por el sustento de la mujer y de los hijos. Se eleva, así, la discusión de género más allá del privado (para el terreno público), se poniendo nuevas luces al debate tradicional a respecto de los conflictos entre políticas públicas igualitárias y libertades individuales. Se pasa a cuestionar el propio ¨status¨ político de ciudadano como causa de desigualdad de género, pues es en tal desigualdad política intrínseca que se legitima la desigualdad de género en otros campos, como el laboral. Esta es una cuestión esencial, que cambia los límites do que es público y do que es privado.

¿Hasta que punto eso se choca con los principios de la democracia liberal ? Los demócratas liberales insisten en demarcar los límites entre los campos público y privado, pero lo hacen con flexibilidad. Por ejemplo, por presión del feminismo, se admite la intervención del Estado para reprimir la violencia sexual, hasta en el ambiente doméstico. Por tanto, que las leyes traten desigualmente hombres y mujeres no implica que se alteren los parámetros básicos de la democracia liberal.

Feminismo y participación. Las exigencias por mayor participación de las mujeres en la vida pública desbordan o no los límites de la democracia liberal ?

El feminismo de la primera fase (más relacionado a la democracia directa y la política consensual) ponía énfasis en la participación más activa y igualitaria, pero conllevaba una ¨política de hermanas¨ (supresión de los conflictos a través de una falsa unidad) que no era consistente con la búsqueda de autonomía y auto-desarrollo. Otro problema consistía en la excesiva presión que la activa participación pública ejerce sobre el tiempo de las mujeres (ya sobrecargadas por sus responsabilidades familiares). Por otro lado, la propia legitimidad de los ¨meetings¨ de mujeres es cuestionable : quien elige tales plenarios (en general diminutos) para deliberar en nombre de las mujeres ? Por otro lado, las formas más comunes de participación política (la elección y la asignatura en peticiones) exigen poco tiempo y permiten una participación mayoritaria (y, por tanto, más representativa).

La participación meramente electoral es insuficiente. La democracia liberal toma en alta consideración las sanciones del voto popular, pero falla en relación a las mujeres, pues sus resultados son inadecuados para expresar las necesidades femeninas. Y, por tanto, falla como forma de controle popular. Otra cuestión es el voto como expresión de intereses. La conciencia femenina es un proceso de construcción social de identidad que se afirma contra una cultura de pasividad y de auto-negación, que son características de la educación de las mujeres en nuestra sociedad. Las mujeres, así, necesitan ¨aprender¨ que son oprimidas. Más difícil que reconocer las necesidades colectivas es articularlas, construirlas en un proceso continuo de creación de una identidad, de intereses y visiones políticas comunes. No se trata, por tanto, de ¨descubrir¨ una identidad sumergida por una educación represora pero de crear y recrear una identidad femenina múltiple y instable.

La crítica a la democracia representativa por el feminismo, así, no es tanto por su infrecuencia o por la insuficiencia del controle popular, pero que esta implica en intereses pré-establecidos (y que, de tal forma, sirven para preservación del ¨status quo¨ masculino). Si los problemas de igualdad de renta y trabajo pueden, a principio, solucionarse por el voto consciente, el contexto institucional que limita la habilidad femenina a participar y desarrollar sus capacidades solamente se modificará cuando las propias mujeres llegaren al poder. Por tales razones, el feminismo pretende una más activa participación de las mujeres en la tomada de las decisiones políticas.

En virtud de los desencantos con la democracia directa y por presiones de tiempo, las mujeres, en su actuación política, suelen combinar la participación directa con la electoral. Para las mujeres, el problema de la democracia liberal nos es tanto que esta se muestre incapaz de ampliar las formas de participación ciudadana, pero sí, como no sea capaz de reconocer otras aspiraciones legítimamente democráticas.

Feminismo, heterogeneidad y diferencias de grupo. Un principio claro de las tradiciones liberal y democrática es un individualismo abstracto, para lo cual las diferencias entre los individuos existen, pero no cuentan : los derechos son los mismos, independientemente de edad, ¨status¨, raza o sexo. En un visión positiva, eso implica un profundo igualitarismo. En una visión negativa, eso refuerza la manutención de las desigualdades bajo el argumento de que todos son básicamente iguales. La política feminista implica tornar el género un factor político relevante y el individualismo abstracto, por su indiferencia, es, así, un poderoso enemigo del feminismo. Tal planteamiento es similar a los problemas de colectividades para se expresaren e se representaren en sociedades heterogéneas. En ambos casos, la democracia liberal falla por no admitir pertinencia a la diferenciación de grupo. Se crea una falsa perspectiva de indiferenciación, cuando, en realidad, algunos grupos son privilegiados y otros, oprimidos. ¿Es posible políticas igualitarias sin mecanismos formales de representación de tales grupos ?

Una agenda alternativa propone políticas públicas para promoción de la auto-organización de grupos oprimidos, incluso derecho de veto en deliberaciones que los afecten directamente. Hay serios problemas, tanto para identificar tales grupos, como para saber quién los representa y qué quieren. Las plebiscitos son inadecuados en una perspectiva de auto-organización de grupos hasta aquí marginados y los ¨meetings¨ son insuficientemente representativos.

Las cuestiones de democracia y diferencia están en el corazón de los dilemas contemporáneos de la democracia. Frecuentemente las personas no se definen como ciudadanos de una nación, pero de un grupo menor, como una minoría nacional. Los mecanismos tradicionales de representación política son insuficientes. Mismo la representación activa de los grupos oprimidos no soluciona todos los problemas : la visión republicana de comunidad no abarca o articula todos los intereses de grupos específicos. En todo caso, tales intereses necesitan tornarse compatibles con los intereses generales de la sociedad, llegándose al centro del dilema : ¿cómo el movimiento feminista puede resistir a las presiones para diluir sus planteamientos bajo los intereses supuestamente neutrales del ¨ser humano¨ sin, por otro lado, caer en la estrechez de los intereses meramente de grupo ?

Lo importante es destacar que la democracia liberal agrava tal dilema al poner énfasis en el individuo como unidad de la vida política, bloqueando las consideraciones en beneficio de los grupos desfavorecidos. Pensadores de la teoría política, en todo caso, han presentado iniciativas de tornar compatibles la democracia liberal y el pluralismo.

Feminismo y Democracia Liberal. La crítica feminista se coloca firmemente en el campo de la ¨democracia fuerte¨ y del apoyo a políticas de promoción de grupos dominados y oprimidos de la sociedad. Eso implica una crítica a los límites de la democracia existente. Pero, una más rica y más ecuánime democracia puede ser posible dentro del ancho marco de la democracia liberal.

Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Teoría Política: Democracia, Liberalismo y Republicanismo

Prof. Dr. Ferran Requejo

¨El contrato social¨ - elementos para analizar

Luiz Alberto de Vargas

Introducción

Este texto se presenta como trabajo final de la disciplina ¨Teoría de la Democracia¨ del curso de doctorado de la Universidad Pompeu Fabra, ministrada para Prof. Ferran Requejo. Se concentra en el la más conocida obra de Rousseau, ¨El Contrato Social¨, uno de los textos recomendados de lectura.

ROUSSEAU es uno de los autores que más polémica provoca, siendo considerado por muchos como contradictorio y de difícil interpretación. También es dos autores más criticados o defendidos - en algunos casos con demasiada pasión - sin que, a menudo, se le conceda el derecho de ¨contestar¨ a críticos con sus propias palabras. Tanto se acusa Rousseau como se utiliza fragmentos de su obras sin mayor preocupación de localizar y datar su pensamiento y, especialmente, sin rigurosa fidelidad a sus intenciones originales. Con una cierta prisa, Rousseau es clasificado como ¨antiliberal¨ o ¨totalitarista¨ al mismo tiempo que lo ensalza como ¨padre de la democracia moderna[i]¨.

Se empezó este trabajo motivado por la curiosidad de comparar sus textos con otros exponentes de la teoría política y, quizás, con eso, mejor entender su pensamiento, tan importante en la evolución de la teoría democrática. Se optó por buscar, sin gran preocupación metodológica, construir un mosaico comparativo con las opiniones de autores clásicos (Locke, Hobbes y Montesquieu) y revisar los puntos más relevantes del pensamiento de Rousseau en su principal obra, o sea, los conceptos de ¨estado de naturaleza¨, poder político, contrato social, voluntad general, soberanía y gobierno.

Se busca, el más posible, permitir ese propio Rousseau ¨hable¨, transcribiéndose fragmentos de su trabajo ¨El Contrato social¨, lo que evidencia que, pelo menos algunas interpretaciones se hacen ignorando la literalidad de sus ideas.

A través de las notas al pie se pretende caracterizar como su pensamiento es actual, merecedor de la atención, no apenas de comentaristas, pero de importantes pensadores políticos de la actualidad.

El concepto de ¨estado de naturaleza¨ y del hombre natural

El concepto de ¨estado de naturaleza¨ es fuente de equívocos, como se Rousseau fuera un retrógrado detractor del progreso.

Cuando Rousseau afirma, al principio de su libro ¨El contrato social¨, que ¨el hombre ha nacido libre, pero se encuentra encadenado...¨[ii], en la realidad, no pretende condenar la sociabilidad humana, pero solamente por en relieve que, al precio de la libertad natural irremediablemente perdida, se debería reconocer a el individuo inalienables derechos de ciudadanía. A través de la exaltación de un ¨bueno salvaje¨, pretende la crítica de la sociedad de su época, proponiendo que los valores ¨naturales¨ de la libertad y de la igualdad sean los fundantes de una sociedad civil democrática.

Su concepto de ¨estado de naturaleza¨ debe ser comprendido como innovador relativamente al pensamiento de los iusnaturalistas y de Locke. Para estes, el ¨estado de naturaleza¨ reflejaba la sociabilidad innata del hombre y la materialización de leyes naturales que deberían ser respetadas. Rousseau, como antes dijera Hobbes[iii], niega la sociabilidad innata del hombre[iv]. y presenta el hombre presocial como un ser independiente, bueno, ignorante y feliz. Esa visión de un ¨paraíso¨ primitivo se contrapone, por su vez, frontalmente al concepto antropológicamente pesimista de Hobbes - que identifica el hombre como ¨lobo del otro hombre¨. Para Rousseau, tales características describen el ¨hombre social¨, pero no el hombre natural Este es esencialmente bueno y su corrupción es consecuencia de su sociabilidad[v]. Rousseau desarrolla su teoría en una visión evolutiva del proceso social, ya que ¨creía en la capacidad del hombre en evolucionar y de perfeccionarse¨[vi].

En su texto, Rousseau no deja margen a dudas de las ventajas substanciales de la transición del ¨estado de naturaleza para el estado civil¨ que implica una notable mudanza moral en el hombre que substituye ¨el instinto por la justicia¨ y, en cambio de la ¨libertad natural¨ gaña ¨la libertad civil y la propiedad de todo que posea¨[vii]. Tanto que el hombre para siempre bendizer el feliz instante que le transformó de ¨un animal tonto y limitado¨ en un ¨ser inteligente y un hombre¨.

Así, mucho diferente el que uno podría pensar, el elogio de Rousseau al ¨bueno salvaje¨ no significa una condenación al progreso o la civilización, pero una crítica a las desviaciones del curso de una correcta trayectoria evolutiva social.

Legitimidad del poder político

Rousseau dedica la primera parte de su obra a la refutación de teorías legitimatorias propuestas hasta entonces y que, en algunos casos (Grotius e Hobbes), justificaban el absolutismo monárquico[viii].

Refuta así que el Estado derive de la familia - como pensaba Aristóteles -, aunque reconozca ser esta la ¨associación natural y más antigua¨, porque lo que mantiene la família unida no es los lazos sanguíneos o naturales, mas la convención.[ix] Discorda también que el Estado se legitime por la fuerza, en completa oposición a Hobbes, para quien el poder obtenido pela violencia podría tornarse legítimo pelo consentimiento de los dominados.[x] Según Rousseau, del uso de la fuerza puede resultar obediencia, pero jamás voluntad.[xi]

Por consiguiente, rechazados todos los demás, el único fundamento de legitimación del Estado solamente puede ser la convención, el acuerdo entre voluntades libres, capaces para crear ¨una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado y gracias a la cual cada uno, en unión de todos los demás, solamente se obedezca a si mismo y quede tan libre como antes¨. [xii]

Mismo en caso de consentimiento, este debe ser expresión de la legítima voluntad del pueblo, no se equiparando, de ningún modo, al ¨acuerdo¨ entre vencedor y vencido para que este permanezca vivo. Además, presenta limitaciones al pleno ejercicio de tal consentimiento, pues este no puede ser permanente o incondicionado.[xiii] Así, un pueblo jamás podría abdicar definitivamente de su libertad.[xiv] . Se instituye, verdaderamente, una ¨reserva de legitimidad¨, pela cual los reyes necesitarían del consentimiento periódico de sus súbditos (¨silencio del Soberano¨), ya que este podría, a cualquier momento, revocar su consentimiento una vez que ¨se transfiere el poder, jamás la voluntad¨.[xv]

Refuta, así, las pretensiones absolutistas, abriendo espacio para la democracia a través de un contrato social que consagra, como única fuente legitimatoria, la soberanía popular[xvi]. La originalidad del contrato rousseauniano es que, superadas las amarras iusnaturalistas - que apuntaban como paradigma político el ¨estado justo¨- Rousseau introduce un nuevo paradigma - el ¨estado legítimo¨-, para el cual juega papel fundamental su ¨constructo del pacto fundamental¨.[xvii]

El contrato social y el derecho natural

La caracterización del ¨estado de naturaleza¨ - y una visión de la esencia del hombre - balizan las diversas teorías que, en los siglos XVII y XVIII, intentaban explicar la formación del Estado a través de un contrato social (Grotius, Pufendorf, Hobbes y Locke)[xviii]. Se pretendía, à época, por medio de las teorías contratualistas, plantearse el ¨problema del consenso respecto del poder monárquico y sobre las condiciones de su legitimidad¨ superando la tradición aristotélico-escolástica que basaba ambas cuestiones en la ley natural : dada la sociabilidad innata del hombre, sociedad civil y sociedad política coinciden enteramente¨.[xix]

La manera como cada autor caracteriza tal consenso nos muestra las substancias diferencias entre ellos, en especial no que dice respeto a la legitimidad del poder y la forma de gobierno que preconizan.

Para Hobbes, es inevitable un Estado fuerte, que concentre a todos los poderes y los bienes particulares, para que, así, se pueda imponer la paz a una comunidad humana inevitablemente destrozada por intereses privados[xx].

Si Hobbes fundamenta la necesidad del contrato social negando la sociabilidad innata del hombre, esta no es la posición de Locke. Oponiéndose al absolutismo hobbesiano, discrepa básicamente en su caracterización del estado de la naturaleza, como ¨la guerra de todos contra todos¨ y del consecuente temor de destrucción mutua. Coherente con su fe en la esencia bondadosa del hombre, Locke ve la benevolencia y la cooperación como propias de las leyes naturales. El Estado así, es una asociación benéfica a todos, pero, de ninguna manera, inevitable o incondicionada, mucho menos al precio de derechos presociales, que considera derechos naturales[xxi]. En la posición lockeana, el impulso renovador del contrato social pierde fuerza y, de alguna manera, lo vacía de significación[xxii].

Las tesis de Hobbes causaron aversión, mientras las de Locke tuvieran buena aceptación[xxiii].

Rousseau arranca de una posición intermediaria, tomando de Hobbes la negativa de la sociabilidad natural del hombre y, de Locke, el consenso como fuente de legitimidad del poder estatal. Parte de una posición lockeana (exaltación de la libertad natural) para, al final, refutar Locke y estar de acuerdo con Hobbes (renuncia completa por el individuo de su libertad natural a cambio de la libertad civil y moral). El ¨estado de naturaleza¨ ¨refleja un individualismo feliz, regido por los instintos naturales, pero insuficiente como tal, por lo que ha de dar paso a una sociedad civil pactada de modo que mantenga, a la vez e inseparablemente, en la colaboración social, sus derechos fundamentales de libertad e igualdad¨. [xxiv]

Se recupera, así, para el contrato social toda su fuerza original, como pensara Hobbes, en especial la no obligatoriedad de las leyes naturales.[xxv] Pero, al revés de Hobbes, el espacio anteriormente ocupado por el derecho natural es lleno por la democracia - y no por el absolutismo.

El contrato social como pacto fundamental

Aunque existan interpretaciones en sentido contrario[xxvi], parece claro que, para Rousseau, la creación del contrato social no fue un hecho histórico, pero una mera hipótesis interpretativa, lo que era perfectamente compatible con su metodología investigativa[xxvii]. La idea del pacto solamente señala la pasaje de una libertad natural para una libertad convencional.

Según Rousseau, antes de examinar el acto pelo cual ¨un pueblo elige a un rey, habría de examinar el acto mediante el cual un pueblo se convierte en tal pueblo, porque, siendo este acto necesariamente anterior al otro, es el verdadero fundamento de la sociedad¨[xxviii]. Así, la sociedad civil precede la sociedad política y esta , por su vez, nace de una ¨deliberación pública¨[xxix]. El contrato social, por tanto, toma características de una verdadera ¨génesis normativa¨[xxx].

Soberanía e derechos individuales

Las substanciales diferencias sobre el contrato social entre Locke, Hobbes y Rousseau se extienden al concepto de soberanía y derechos individuales.

Para Hobbes el poder soberano como una potencia adversa a la libertad individual, en su misión de refrenar los instintos agresivos del hombre. Para Locke, las funciones básicas del Estado corresponderían a la policía y la justicia, para protección de la libertad y de la propiedad individuales. A los individuos se reconoce la mayor libertad posible[xxxi], resumiéndose los intereses públicos al mínimo indispensable para el funcionamiento de la sociedad. El tal pensamiento caracteriza Locke como un precursor del liberalismo[xxxii].

Rousseau niega la imposibilidad de que sean contrarios los individuos y los del Soberano. Para él, el cuerpo político ¨no puede ofender a uno de sus miembros sin atacar el cuerpo ; ni menos aún ofender al cuerpo sin que sus miembros se resientan¨. Tal ocurre porque el soberano y los particulares que lo componen ¨no tienen ni pueden tener intereses contrarios¨, ya que ¨el deber y el interés obligan a las dos partes contratantes a ayudarse mutuamente¨.[xxxiii] El concepto de libertad se asocia, así, al deber del individuo de obedecer la ley que él mismo ayudó a realizar.[xxxiv]

Además, concede al cuerpo político creado por el contrato social un ¨poder absoluto sobre todos¨, a través de la ¨alienación total¨ de todos los derechos de los asociados a la comunidad[xxxv], no reconociendo la supervivencia de cualquier derecho individual presocial.

Al mismo tiempo que reconoce la existencia de esferas distintas de interés, público y privado[xxxvi] y se muestra preocupado, como ya se dice, en garantizar ¨una forma de asociación que defienda y proteja de toda la fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado¨[xxxvii].

Dos cuestiones luego se ponen : ¿Como es compatible, así, a existencia de derechos individuales cuando el poder absoluto del soberano no reconoce la existencia de derechos naturales previos al contrato social ? ¿Para Rousseau, entonces, no pueden los intereses individuales se contraponer a los del Estado ?

El propio Rousseau pide paciencia para que pueda aclarar las aparentes contradicciones (paciencia que no tuvieron sus críticos...). No pocas veces, su tajante defensa del poder absoluto del soberano es interpretada erróneamente como defensa del poder absoluto del gobierno.

En realidad, trátase de un operación compleja, en la cual Rousseau acepta la posición lockeana de existencia de derechos individuales que se contraponen al Estado, pero discrepa con relación al origen de tales derechos. Aunque tales derechos sean naturales al hombre, la fuente del mismo es convencional - y no la naturaleza. Los derechos individuales son derechos de origen social, ya que los de origen natural fueran irremediablemente perdidos : para retomar su libertad natural es necesario que el individuo ¨viole el pacto social¨, ¨perdendo la libertad convencional¨ por la cual renunciara a la primera[xxxviii].

Para tanto, la liquidación de derechos naturales anteriores a el pacto social es lo que permite que estos mismos derechos resuciten, ahora como derechos civiles, emergentes del contrato social[xxxix]. Sus referencias al derecho natural se restringen a normas de contenido no obligatorio[xl] o a la libertad originaria (que fundamenta el pacto social).

Así Rousseau contesta la primera cuestión. Pero, relativamente a la segunda, resta aclarar como pueden subsistir derechos individuales que se opongan al Estado (derechos negativos), si se proclama una soberanía absoluta.

En tal punto, la crítica liberal apunta una vertiente al totalitarismo, pues, para ellos, la única garantía eficiente para la libertad individual es justamente la limitación a la soberanía[xli].

La ¨delicada armonización¨[xlii] de los intereses de los individuos en el Soberano se resuelve a través del concepto de voluntad general, pelo cual el individuos es ¨obligado a ser libre [xliii]. Por tal convención, cada asociado se torna también soberano, criándose una doble relación : del asociado como ¨miembro del Soberano¨ (respecto a los demás asociados) y como ¨miembro del Estado¨ (respecto del Soberano). Así, se reconocen ¨derechos del ciudadano¨ y ¨deberes del súbdito¨, pues ciudadanos son los asociados en cuanto ¨participantes de la autoridad soberana¨ y súbdito en cuanto ¨sometidos a la ley del Estado¨[xliv].

Así, la respuesta de Rousseau, por supuesto, no es la liberal en su sentido clásico, o sea, él no fundamenta la libertad solamente en su dimensión negativa. Por lo contrario, acredita en la construcción positiva y racional tanto de la libertad como de la igualdad, a través de la cooperación recíproca por medio del Estado[xlv], ventajosa para todos[xlvi]. A través del contrato social, el hombre recibe, en cambio de su libertad natural, además de la libertad civil, la libertad moral (obediencia a la ley que él mismo se ha prescrito)[xlvii]. Más tarde, ya en una visión de ¨totalidad ética¨ - que no existe en Rousseau - dirá Hegel que ¨el Estado es la realización de la idea de libertad¨. [xlviii]

La asociación de Rousseau a Hegel no puede llevar al equívoco de identificarlo con las teorías organicistas. Aunque antindividualista[xlix], como se verá más adelante, Rousseau no deja de considerar el individuo isoladamente en su voluntad y derechos.[l]

Así, cuida de trazar la línea divisoria entre los derechos del Estado y los de los individuos , al mismo tiempo en que se esfuerza para probar la perfecta compatibilidad de los intereses del Estado y de los individuos a través del contrato social. Para él, no puede ¨el soberano no puede cargar a sus súbditos con ninguna cadena que sea inútil para la comunidad, ni mismo puede desearlo¨, pues ¨todo lo que cada uno enajena mediante el pacto social de su poder, de sus bienes, de su libertad, es solamente la parte de todo aquello cuyo uso necesita la comunidad¨ ; pero ¨sólo el soberano es juez para determinar dicha necesidad¨.[li]

Así, el centro de la crítica liberal se centra precisamente en la no existencia de un límite previo para el poder del Estado que, en su absolutismo, ¨todo puede¨.

Para Rousseau, tales límites previos no son necesarios ante las necesarias racionalidad y contenido igualitario de las leyes[lii], cuando estas corresponden a la voluntad general.

A respecto de que tales límites sean o no necesarios, tal polémica interminable se prolonga hasta hoy, marcando las diferencias entre dos distintos y difícilmente conciliables conceptos de libertad (positiva y negativa). Es de se recordar, todavía, que, de la no existencia de limitaciones previas a los poderes estatales no se deduce automáticamente la no existencia de la libertad individual, como es ejemplo, hoy, la democracia inglesa.[liii]

La voluntad general

Según Rousseau, ¨la voluntad general es siempre recta y tiende a la utilidad pública¨.[liv] Su contenido es esencialmente racional y su desarrollo tiende a la libertad y la igualdad. La preocupación igualitaria es una das claves del pensamiento de Rousseau , porque sin la igualdad es condición de la libertad.[lv]

Equivocadamente se confunde el concepto de voluntad general con la voluntad de mayoría, como se propusiera algo como a infalibilidad de la deliberación popular.

Para Rousseau, basado en Diderot y Spinoza [lvi], el concepto de voluntad general no se confunde con un consenso de voluntades individuales, tampoco es la voluntad de la mayoría[lvii] : en realidad, es el ¨substrato común¨ de las consciencias individuales[lviii], que, más tarde fue interpretada pela sociología moderna como ¨consciencia colectiva¨[lix] Por eso, Rousseau es escéptico ante la idea de un auto-gobierno popular[lx], ya que, mismo la voluntad de todos puede no representar la infalible voluntad general.[lxi] De hecho, Rousseau móstrase crítico ante el contenido manifiestamente injusto de las leyes ¨realmente existentes¨, en ellas apuntando la quiebra del compromiso original de igualdad[lxii].

Las extraordinarias dificultades de garantizar la supremacía de la voluntad general en las deliberaciones colectivas llevará Rousseau a sobrestimar a la importancia de las leyes abstractas y genéricas[lxiii], de los mecanismos procedimentales[lxiv], así como la importancia de un sabio consejero en la tarea legislativa.[lxv] Consciente que, aun así, no ser seguro que la voluntad general (orientada al bien común) prevalezca[lxvi], Rousseau depositará sus esperanzas en las comunidades pequeñas, simples y homogéneas[lxvii], así como en fórmulas ideales de gobiernos[lxviii].

La diferenciación entre Gobierno y Soberanía

La diferenciación entre Estado y gobierno es una de las más relevantes novedades del pensamiento rousseauniano. El poder soberano es identificado con el poder legislativo, que debe, por su vez, controlar el gobierno[lxix]. Así, se los poderes del soberano son ilimitados, los del gobierno son de mera ejecución de las decisiones del soberano[lxx].

Su preocupación es doble : de un lado, evitar ¨la usurpación de la soberanía por parte del gobierno¨[lxxi] y, de otro, ¨la asunción de los ciudadanos individuales en el todo estatal¨.[lxxii]

Las dificultades ya mencionadas de supremacía de la voluntad general son la razón pela cual Rousseau dará tanta importancia a fijación de criterios de equilibrio entre los órganos de poder (soberano, gobierno y príncipe), llegando a indicar proporciones matemáticas en un esfuerzo de evidenciar la corrección científica de sus proposiciones[lxxiii].

Aunque tan evidente exagero poco contribuya para aclarar sus ideas, sirve para mostrar sus preocupaciones con el equilibrio de los poderes de Estado, preocupación compartida por Montesquieu, aunque una lectura superficial del principio de la indivisibilidad de la soberanía pueda llevar a equívocos[lxxiv].

Republicano convicto, Rousseau no hesitó en admitir mismo la aristocracia electiva o mismo una monarquía ¨republicana¨[lxxv], desde que admitido los principios de soberanía popular. Su idea de que el gobernante - en el caso, el rey - no ser más que un ¨simples oficial del soberano¨[lxxvi] tuvo repercusiones históricas de monta y llegó a ser textualmente repetida por Robespierre en la Revolución Francesa.[lxxvii]

Como CONCLUSIÓN

Así, analizándose el concepto de estado de naturaleza se verifica que Rousseau no fue un nostálgico defensor del hombre presocial, pero utilizó una visión idealizada del ¨bueno selvaje¨ para criticar los errores que veía en la sociedad su época y para indicar el camino de la construcción de un Estado que respetase los derechos fundamentales del hombre. Derechos eses que, aunque los identificase como ¨naturales¨, no tenían su origen en el derecho natural, pero emergían del propio pacto social.

Tal pacto, para Rousseau, no tenía cualquier necesidad de ser un hecho histórico, pues constituía solamente una hipótesis para iluminar las orígenes de la sociabilidad humana. Si el contra contratualismo era, en la época, la tentativa de armonizar la existencia de la monarquía con las aspiraciones de limitación del poder, la gran novedad de Rousseau fue introducir un radical criterio de legitimidad del poder político, basado en la soberanía popular. Tal soberanía - no como mera expresión colectiva de voluntades individuales, pero como substrato colectivo de las mismas orientado para el bien común - y el diferenciación entre soberanía y gobierno son creaciones cuya fuerza y originalidad atravesaran los siglos y son temas que, mismo hoy, todavía, permanecen importantes.

Por fin, se concluye que Rousseau, más de un notable hombre de su tiempo, fue un pensador de espantosa intuición que logró sintetizar de forma original y duradera variadas corrientes del pensamiento político de la época, adelantando en muchos siglos, problemas que, aún hoy, son actuales y merecen ser objeto de estudio.

Breve cronología de la vida y de la obra de Rousseau[79]

1712 Jean-lacques Rousseau nasce em Genebra, em 28 de junho.

1719 É publicado o Robínson Crusoe¨ de Daniel Defoe, que expressa um dos traços fundamentais do pensamento de Rousseau.

1722 - Rousseau passa a estudar na casa do ministro Lambercier, em Bossey. Rameau publica o Tratado de Harmonia e Bach compöe o Cravo Bem Temperado.

1728 - Rousseau foge de Genebra, encontra a Sra. de Warens e convertese ao catolicismo em Turim,

1740 - Torna-se preceptor, mas náo consegue bons resultados como pedagogo. Rochardson publica o romance Pamela e Satá.

1742 - Rousseau chega a Paris, em busca de sucesso. D'Alembert redige o Tratado de Dinâmica.

1745 - Rousseau liga-se a Thérése Levasseur, com a qual passará toda a vida e terá cinco filhos.

1749 - Rousseau redige o Discurso Sobre as Ciências e as Artes.

1752 - 0 "intermezzo" operístico de Rousseau, 0 Adivinho da Aldeia, é encenado em Fontainebleau. A Enciclopédia, dirigida por Diderot, é condenada pela primeira vez.

1754 - Rousseau visita Genebra e volta ao protestantismo. 0 filósofo Condillac publica o Tratado Sobre as Sensaçöes.

1755 - Rousseau publica os discursos Sobre a Origem da Desigualdade e Sobre a Economia Política.

1756 - Passa a morar no Ermitage e começa a escrever o romance A Nova Heloísa.

1757 - Escreve o Emílio e o Contrato Social. A mania de perseguiçäo começa a apresentar os primeiros sintomas.

1762 - 0 Contrato Social e o Emílio sáo condenados pelas autoridades, e Rousseau é perseguido, refugiando-se em Neuchátel.

1764 - Redige um Projeto de Constituiçäo para a Córsega e as Confissöes.

1765 - É obrigado a deixar Neuchátel e refugia-se na Inglaterra, junto a David Hume; desconfia do amigo e sente-se cada vez mais alvo de conspiraçöes.

1767 - Volta á França, casa-se com Thérése Levasseur e publica o Dicionário de Música.

1771 - Escreve as Consideraçöes Sobre o Governo da Polônia. Para justificar-se de ataques, alguns reais, outros imaginários, compöe os Diálogos - Rousseau, Juiz de Jean-Jacques.

1776 - Escreve os Devaneios de um Caminhante Solitário.

1778 - Falece em 2 de julho e é enterrado na ilha dos Choupos, em Errrnonville. Durante a Revoluçäo Francesa, seus restos mortais seräo colocados no Panteäo.

Notas :

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1. PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN

1.1 MARCO NORMATIVO

¨La revisión de los actos en vía administrativa es, como es sabido, un privilegio de la Administración, reconocido como principio general en nuestro Derecho Público, que establece esta vía como paso previo a la impugnación en vía jurisdiccional, dando de esta manera oportunidad a la Administración de reexaminar su actuación¨[80]

Los procedimientos de revisión de los actos administrativos caracterizan un equilibrio dinámico entre la autotutela administrativa, de una parte y la defensa de la legalidad y de los derechos e intereses particulares, de otra, que, resto, ¨encierra hoy el núcleo dogmático del Derecho público español¨.[81]

El sistema español de Derecho público se asiente en el denominado régimen administrativo que atribuye a la Administración ciertas potestades y determinados privilegios que ¨configuran a su favor una posición jurídica de superioridad respecto a los particulares¨, como, p. ej., la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 57.1º LRJPAC ) y el privilegio de autotutela declarativa y ejecutiva (art. 56 LRJPAC). Frente a ellos, actúan los principios del Estado de Derecho limitativos de los poderes públicos, procurando someter plenamente la actuación administrativa a la ley e al Derecho (art. 106.1 CE). Como ejemplos de tal actuación que visa al equilibrio en favor de los particulares están el control judicial de la Administración (art. 106.1 CE), la responsabilidad patrimonial de la Administración por daños causados (art. 106.2 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Como institutos concretos que innovan y rompen con la situación anterior cítase la suspensión, la prohibición de ¨reformatio in peius¨ y la supresión de la vía administrativa previa al contencioso que habría de agotar para acceder a los tribunales, manteniéndola sólo contra actos que no ponen fin a la vía administrativa. (Ley 30/1992 de 26 de noviembre, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - LRJPAC)[82].

En ámbito tributario, al contrario, se mantiene la vía administrativa previa por expresa remisión de la Disposición Adicional 5ª.2º de la LRJPAC a los arts. 153 a 171 LGT.

El capítulo VIII del título III de la LGT se dedica a la revisión administrativa de los actos tributarios, contemplando tres cauces de revisión :

a. revisión de oficio por la Administración (art. 153 a 159 LGT), denominados ¨procedimientos especiales de revisión¨ Entre ellos se incluye la devolución de ingresos indebidos (art. 155 LGT desarrollado por el RD 1163/1990 de 21 de setiembre - RDI) y por la OM de 22 de marzo de 1991).

b. recurso de reposición - previsto en los arts. 160 a 162 LGT, desarrollados por RD 2244/1979 de 7 de septiembre (RR).

c. reclamaciones económico-administrativas, auténtica particularidad del ordenamiento financero y que se erigen en el cauce fundamental de revisión administrativa. Recogida por los arts. 163 a 171 LGT, se reguló por la LB 39/1980 de 5 de julio, dando lugar al Texto Articulado del Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas (RPEA), modificado en la ley de modificación parcial de la LGT de 1995 y posteriormente sustituido por el RD 391/1996 de 1 de marzo.

1.2 RECURSO DE REPOSICIÓN

El recurso de reposición ha desaparecido en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - que admite sólo el llamado recurso ordinario ante el órgano superior jerárquico del que dictó el acto (arts. 114 e ss.) y el extraordinario de revisión. Pero, en materia tributaria, tal recurso persiste todavía.

El núcleo normativo básico del recurso de reposición en materia tributaria son los arts. 160 a 162 de la Ley General Tributaria (LGT), complementados por el Real Decreto 2.244/79 de 7 de setiembre (RR), que, por fin, hizo una regulación completa de este recurso administrativo. El proprio reglamento señala, como norma supletoria del mismo, la del procedimiento económico-administrativo.

En ámbito autonómico, el artículo 20 de la LOFCA atribuyó a las Comunidades Autónomas la revisión de tributos propios, manteniendo como competencia estatal la de los tributos cedidos y la de los recargos sobre éstos, sin perjuicio de su posible delegación de acuerdo con el hoy modificado artículo 19.2º (salvo el Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio). Así, hay un único recurso administrativo previo a la vía judicial, que se guarda grandes semejanzas con el Recurso de Reposición, al no constituirse órganos económico-administrativos autonómicos diferenciados de los de gestión.

Con este amparo normativo, las distintas Comunidades han previsto órganos para la revisión tributaria de su competencia, aunque generalmente no constituyendo órganos específicos separados de los de gestión.[83]

Respecto a las Haciendas locales, el propio RR, en su Disp. Final 1a., señala que el recurso de reposición seguirá rigiéndose por la normativa específica del ámbito local. Pero, tras la Ley 7/1985, de 2 de abril, se suprimió la vía económico-administrativa respecto a tributos locales (por considerarla incompatible con el principio de autonomía local consagrado en la Constitución) y el recurso de reposición contra actos de gestión tributaria fue configurado como preceptivo y previo a la vía contenciosa (arts. 108 Ley de Bases sobre Procedimiento Económico-Administrativo, 14.4º Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales y 209,1º y 211.1º Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones locales y RD 2.568/1986 de 28 de noviembre).[84] De manera que en relación a actos de gestión tributaria propios de las Corporaciones locales el recurso de reposición es la vía previa a la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que se acude directamente sin pasar por el económico-administrativo.

El recurso de reposición contra acto de las Haciendas locales tienen las mismas características del recurso de reposición, con algunas variantes, que se verán adelante.

1.2.1 Características del recurso de reposición

¨La característica definitoria del recurso de reposicion - ínsita en su propia denominación - es la de interponerse ante el propio órgano que dictó el acto, dándole así oportunidad, antes de entablarse la litis en vía contenciosa, a reconsiderar su decisión y pronunciarse nuevamente sobre la acomodación o el desajuste con el derecho del acto recurrido¨[85] O, por decir de otra manera, ¨su fundamento es que el órgano gestor que dictó el acto tenga oportunidad de reconsiderarlo antes de que se someta a los órganos económico-administrativos¨[86].

Son características del recurso de reposición :

a. se interpone ante el propio órgano gestor que dictó el acto.

b. es previo a la vía económico-administrativa

c. es potestativo

d. se admite contra los actos susceptibles de reclamación económico-administrativa.

El art. 3 TT, taxativamente, señala que competente para conocer del recurso de reposición será ¨el órgano que haya dictado el acto administrativo impugnado¨, sin dejar márgenes de interpretaciones, pese la manutención del texto del art. 160.1 LGT que dejaba abierta la posibilidad de la resolución por ¨la autoridad superior¨.

Conforme la Res. TEAC de 19 de abril de 1983, la facultad del órgano administrativo de rectificar el acuerdo anterior constituye la esencia ontológica del recurso de reposición, por lo que no puede alegarse violación de la seguridad jurídica ni de la vinculación de la Administración a sus propios actos. Así, la naturaleza de este recurso no permite actuación de autoridad distinta a la que suscribió el acto reclamado, tanto de inferior rango como de superior, constituyendo una infracción que determina la necesidad de anular el acuerdo resolutório.

Por sus características de potestatividad y de interponerse ante el órgano gestor que dictó el acto recurrido, el recurso de reposición tiene una naturaleza distinta de los demás recursos en el ámbito tributario, pues no sigue la tradicional separación entre los órganos de gestión y de resolución de reclamaciones.

Para una definición de su naturaleza jurídica, autores como MARTINEZ LAFUENTE, BENÍTEZ DE LUGO o SILVA LAPUERTA, describen y califican el recurso de reposición en materia tributaria como procedimiento administrativo, medio de impugnación, no jerárquico, especial por la materia económico-administrativa, potestativo, previo, que no pone fin a la vía administrativa y no es presupuesto de la contenciosa.[87]

No es posible simultáneamente recurrir de reposición y reclamar económico-administrativamente (arts. 1 y 2 RR). El art. 2 RR contempla las soluciones a adoptar cuando se dé simultaneidad entre recurso de reposición y reclamación económico-administrativa. Caso en que se presente recurso de reposición y haya reclamación económico-administrativa, la primera será archivada y se remitirá todo la actuado para el TEA. Del mismo modo, la reclamación económico-administrativa será inadmitida, en pendencia de resolución de recurso de reposición. Solamente después de resuelta la última, se podrá intentarse nuevamente la reclamación.

Sin embargo, hay decisiones en contrario (STS 21 de marzo de 1979 y STS 30 de marzo de 1983) que consideran válida y eficaz la interposición de reclamación económico-administrativa formalizada cuando aún no había terminado el plazo para resolver recurso previo de reposición, ni había transcurrido el de su desestimación presunta.

Son recurribles en reposición los actos descritos en el artículo 160 LGT, lo que parece presuponer que, en principio, sean los actos de gestión tributaria. El art. 1 RR concreta los actos recurribles como siendo ¨todos los actos de la Administración General o Institucional del Estado reclamables en vía económico-administrativa¨. La ley de creación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria hace alusión expresa al recurso de reposición contra los actos de la propia Agencia.

Nunca procederá recurso de reposición contra la resolución del este mismo recurso (art. 162 LGT y 18 RR). Tampoco se puede interponer reposición contra la resolución de reclamación económico-administrativa, pues el recurso de reposición tiene carácter previo a esta. (art. 1.1 RR y STS de 21 de mayo de 1988).

Ejemplos de recursos de reposición :

n contra las autoliquidaciones, conforme RD 1163/1990 (como ya preconizaba la STS de 21 de marzo de 1979)

n contra los actos de retención (Res. TEAC de 27 de febrero de 1968)

n contra las liquidaciones que se convierten en definitivas por haber transcurrido sin comprobación administrativa el período de prescripción de la provisional (Res. TEAC de 16 de setiembre de 1983)

n contra actos de gestión recaudatoria, según prescribe el art. 189 RGR, incluida la providencia de apremio (STS de 3 de octubre de 1986)

n contra actos de gestión recaudatorios y liquidatorios de las cuotas de la Seguridad Social (Res. TEAC de 3 de febrero de 1987 y Res. TEAC de 23 de noviembre de 1987).

1.2.2 Procedimiento

El plazo para interponer el recurso de reposición se fija por el art. 4 RR : quince días desde el siguiente de la notificación del acto cuya revisión se solicita. Es improrrogable (cf. 19 RR) y no puede suspenderse mediante el procedimiento de pedir aclaraciones (STS 26 de febrero de 1966).

Los quince días deben entenderse como hábiles (arts. 60.1º y 69.2 Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas - RPEA).

n tributos cobrados mediante recibos : se iniciará el cómputo a partir del día siguiente al de finalización del período de cobranza (art. 92.2º RPEA)

n en las liquidaciones definitivas por transcurso de plazo sin comprobarse la provisional, el plazo para recurso de reposición se inicia a partir de la conversión (Res. TEAC de 16 de septiembre de 1983).

La interposición del recurso de reposición interrumpe los plazos para el ejercicio de otros recursos (art. 161 LGT y 5 RR).

Se hará mediante escrito en el que junto a los datos identificativos del recurrente y del acto recurrido, se hará constar el domicilio para notificaciones y que no se ha impugnado el acto en vía económico administrativa. En él se contendrán las alegaciones de hecho y de derecho, acompañándolo de los medios de prueba oportuna. Los requisitos están previstos en el art. 8 RR.

La jurisprudencia tiene una posición antiformalista y proclama que se considera recurso de reposición cualquier pretensión del legitimado para ello, tendente a la revocación del acto, aunque el escrito tenga defectos formales, si así se deduce de su contenido y finalidad (STS 19 de noviembre de 1984)

El escrito de interposición debe presentarse directamente en la sede del órgano que dictó el acto que se recurre o bien en las dependencias y oficinas señaladas por el art. 38.4º LRJPAC, certificando el envío.

No es preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. (art. 7 RR)

En el propio escrito de interposición deben formularse las alegaciones de hecho y de derecho pertinentes (art. 8 RR).

Están legitimados para interponerlo quienes gocen de tal cualidad en la vía económico-administrativa, con la única excepción de los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda, que pueden iniciar esta última, pero no la reposición.

La instrucción del recurso es sencilla, siendo supletoria la normativa del procedimiento económico-administrativo.

En el plazo de recurso habrá la puesta de manifiesto del expediente para que el interesado formula sus alegaciones. En caso de existencia de otros interesados, el Órgano deberá comunicárselo y darles un plazo de cinco días para alegaciones ( art. 9 RR).

Cuando el asunto encerrara especiales complejidades jurídicas, se podrá solicitar dictamen de la Abogacía del Estado (art. 14 RR). El Servicio Jurídico del Estado deberá evacuarlo por vía de urgencia y en todo caso en el plazo de diez días.

Características específicas del procedimiento ante Haciendas locales :

n el recurso tiene carácter potestativo, como cualquier recurso de reposición y se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto. Pero el plazo para interponerlo es de un mes a contar desde la notificación expresa (en los casos en que es preceptiva la notificación individual) o la exposición pública de los correspondientes padrones o matrículas de contribuyentes.

n la suspensión de la ejecución del acto está condicionada a que, dentro del plazo para la interposición, se la solicite y se acompañe garantía suficiente (art. 14.4 LRHL). Se permite a la Corporación acreedora dispensar de la prestación de garantía cuando el recurrente justifique la imposibilidad de prestarla o bien cuando el motivo del recurso sea la existencia de errores materiales y así se demuestre fehacientemente.

n el plazo para resolución del recurso es de un mes, transcurrido el cual la reclamación se entiende por desestimada.

n contra la denegación, cabe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

1.2.2.1 Divergencia doctrinales sobre el procedimiento :

La brevedad de plazos y del procedimiento, no cabe hacer alegaciones, conforme Martinez Lafuente. En contrario, GONZÁLES PERES y CASADO OLLERO.

Las pruebas deben ser aportadas al escrito de interposición y solamente documentales - BENÍTEZ DE LUGO

Admite también la prueba pericial - SILVA LAPUERTA

Sobre la existencia de periodo de prueba :

no existe - SILVA LAPUERTA

existe - GONZÁLES PEREZ

La reposición somete a conocimiento del órgano competente todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso (art. 160.2 LGT y 13 RR). Si el órgano decide examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados, se las expondrá, dándoles un plazo de cinco días para alegaciones.

1.2.2.2 El problema de la ¨reformatio in peius¨

El art. 160.2 LGT, al igual que el art. 169 LGT para las reclamaciones económico-administrativas, dispone que la reposición somete a conocimiento del órgano competente todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso.

El art. 13 RR repite el mismo texto y añade, en su apartado 2º que si el órgano decide examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados, se las expondrá, dándoles un plazo de cinco días para alegaciones.

El problema es delimitar hasta dónde puede llegarse por el órgano administrativo en virtud de esa potestad de extensión de la revisión y, más específicamente, si es admisible la resolución del recurso agravando la situación jurídica del recurrente (¨reformatio in peius¨).

La posición doctrinal es dividida (negando la posibilidad de ¨reformatio in peius¨ : GONZÁLES PEREZ ; admitiéndola : BENÍTEZ DE LUGO). Pero la posición jurisprudencial es más clara :

Según el Tribunal Constitucional, la ¨reformatio in peius¨ se produce cuando la situación del recurrente empeora a consecuencia exclusiva de su propio recurso, y es modalidad de incongruencia procesal en segunda instancia cuya prohibición se inserta en el derecho fundamental a la tutela judicial, a través de la interdicción de la indefensión del art. 24, 1º CE (STC 143/1988, de 12 de julio y STC 242/1988 de 19 de diciembre).

Pero tal clara posición en la órbita jurisdiccional no extiende la prohibición de ¨reformatio in peius¨ como derecho fundamental al sistema de los recursos administrativos : es considerada indefensión que provoca la nulidad , pero no viola derecho fundamental (STC 68/1985 de 27 de mayo).

Así, en el ámbito administrativo, ¨no se alcanza ese valor esencial de derecho de la persona, pero sin que ello signifique que pueda liza e llanamente admitirse. Dicho de otro modo, aunque en el ámbito de los recursos administrativos la prohibición no reviste el carácter de derecho fundamental (que lo es sólo a la tutela judicial efectiva, no a la administrativa), no por ello deja de existir la prohibición, contra cuya violación, pues, no podrá plantearse recurso de amparo, al existir la vía judicial posterior en la que puede alegarse contra ella.¨[88]

La jurisprudencia del STS a respecto es clara, negando la posibilidad de la ¨reformatio in peius¨en los recursos administrativos, pues siendo éstos una ¨garantía de los ciudadanos, la defensa de la legalidad que podría fundamentarla cede ante la seguridad jurídica y la congruencia de la Administración con sus propios actos, de modo que el ámbito objetivo del recurso está determinado por las pretensiones deducidas, debiéndose acudir para las otras cuestiones ala potestad de revisión de oficio¨ (STS de 20 de julio de 1984).

Hay que diferenciar ¨reformatio in peius¨ de la posibilidad de la propia Administración, a través de los Interventores y de los Directores Generales, interponer el recurso de reposición y la reclamación económico-administrativa. En tales casos, evidente que la resolución del recurso puede suponer una situación más desfavorable para el sujeto pasivo que la derivada del acto de gestión. En todo caso, ¨habrá de oírse necesariamente al sujeto pasivo, so pena de nulidad, pero sin que resulte vetado modificar el acto en sentido desfavorable para él.¨[89]

En una síntesis de postura jurisprudencial, ¨puede concluirse en que el art. 160.2º LGT (como el art. 169 LGT, respecto a las reclamaciones económicoadministrativas), atribuye al órgano resolutorio del recurso la potestad de suscitar o plantear cuestiones diferentes de las formuladas por el recurrente, debiendo otorgarle entonces audiencia y plazo para alegaciones respecto de tales cuestiones. Pero esa facultad no puede conducir a alterar los términos del debate, planteado por el recurrente, no pudiende hacerlo recaer sobre hechos distintos a los controvertidos ni sobre pretensiones diferentes a las deducidas por el impugnante. De ahí la importante diferencia que subraya la jurisprudencia entre cuestión nueva y nuevos argumentos o motivos, pues mientras no cabe ampliar el debate a la primera, sí es posible, en cambio, plantear argumentos o motivos diferentes, en conexión siempre con el ámbito de las pretensiones formuladas al interponerse el recurso. El principio de congruencia procesal, traspasable al ámbito administrativo, no impide considerar esos nuevos argumentos, pero sí, en cambio, salirse de los hechos o del petitum¨[90].

1.2.3 Plazo para resolución del recurso de reposición

Dado el carácter abreviado y casi sumario del recurso de reposición, los plazos son cortos, incluso para la Administración resolver la cuestión planteada por el recurrente :ocho días hábiles a partir del siguiente al de su presentación. (art. 15 RR).

En caso de plantearse cuestiones nuevas, por existir otros interesados a los que debe darse comparecencia, o por revestir especiales dificultades jurídicas que exijan dictamen de la abogacía del Estado, habrá de arbitrarse plazos especiales (cinco o diez días, conforme arts. 12 y 14 RR).

Los requisitos de resolución son, fundamentalmente :

n forma escrita

n motivación, con sucinta referencia a los hechos y alegaciones y clara exposición de las razones que la sustentan (art. 16 RR)

n notificación a los interesados comparecientes y a la Intervención, en un plazo de diez días (art. 17 RR)

En falta de motivación la resolución será anulable (STS 31 de enero de 1976).

El plazo para resolución del recurso comenzará a computarse desde que se cierren los plazos especiales o se cumpla el trámite.

La Administración tiene plazo para resolver, de forma que el recurrente habrá de ser notificado de la resolución en un plazo de treinta días desde la interposición (art. 15.2 RR).

En caso de silencio de Administración en el plazo reglamentario de treinta días, podrá entenderse el recurso tácitamente desestimado (art. 160.3º LGT)[91]. De todo modo, la denegación presunta no exime de la obligación de resolver el recurso (art. 94.3 º LPA).

La notificación debe contener el texto íntegro del acto, la indicación de si la resolución agota o no la vía administrativa y los recursos pertinentes ante ella, con indicación de los órganos competentes y os plazos en que pueden ejercitarse.

1.2.4 Cuestiones relativas a la notificación

Hay una extensa jurisprudencia en caso de notificación defectuosa.

 Es nula la notificación:

n que no contiene el texto íntegro del acto, sino sólo la decisión (STS de 27 de septiembre de 1976)

n que no indica que procede contra ella la reclamación económico-administrativa (SAT Oviedo 3 de marzo de 1986)

n que no indica los recursos procedentes (STS de 19 de diciembre de 1966)

n que indica recursos improcedentes (STS de 20 de febrero de 1962)

n que indica un plazo erróneo (STS 29 de octubre de 1963)

n que no indica los plazos, limitándose a mencionar los ¨plazos reglamentarios¨(STS 29 de octubre de 1963).

La nulidad de la notificación no afecta a la validez de la resolución, aunque impide sus efectos (STS de 18 de febrero de 1966).

Hay que decir que, como regla general, la actuación administrativa fuera de plazo no implica nulidad y, por lo tanto, la resolución expresa no está vinculada por la precedente desestimación presunta (STS de 31 de octubre de 1964), sustituyendo aquélla a ésta, pero sin retrotraer las actuaciones administrativas o judiciales de recurso entablado tras la presunta (STS de 30 de junio de 1967).

Para surtir sus efectos de abrir el plazo para recurrir, la notificación ha de reunir todos sus requisitos formales (STS de 26 de octubre de 1974)

notificación defectuosa - ¨debe entenderse solamente cuando redunda en perjuicio del notificado o produce su indefensión¨ (STS 5 de junio de 1964)

Nula - cuando no expresa los recursos procedentes o sus términos y órganos competentes (STS de 3 de julio de 1972)

Si en el expediente no consta la fecha de la notificación del acto, ni de su recepción, habrá de tenerse por interpuesto en plazo el recurso de reposición (STS de 28 de mayo de 1974)

En caso de notificación defectuosa, el interesado pode interponer recurso en el plazo ordinario o solicitar dentro de los seis meses siguientes la subsanación del defecto, pero nunca interponer recurso en ese plazo de seis meses (STS 21 de marzo de 1979). Si no protestó, el plazo para recurrir se inicia a partir de esos seis meses (STS 21 de octubre de 1966).

n sin notificación, el pago surte sus efectos para iniciar el plazo en las liquidaciones (STS 14 de junio de 1960, RES TEAC 27 de febrero de 1968 y 8 de octubre de 1970).

n en las retenciones, sin notificación ni pago, el plazo es el en que prescribe el derecho a la devolución (Res, TEAC 27 de febrero de 1968)

1.2.5 Recurso contra la resolución de un recurso de reposición

Es la vía económico-administrativa la que se constituye en presupuesto necesario de la contenciosa (art. 4.3 RPEA). Así, contra la resolución desestimatoria de un recurso de reposición tributario el único recurso es la reclamación económico-administrativa.

El plazo para tal recurso es de quince días (art. 25 TAPEA y art. 92.3º) tanto si hubo resolución expresa como presunta. El plazo se inicia a partir de la notificación de la resolución expresa o, en su caso, desde el día en que debe entenderse desestimada por silencio la reposición (art. 161 LGT).

Posible contradicción del art. 15.2 RR (treinta días hábiles) y 92.3º RPEA (un mes) : resuélvese por la ley más específica y más favorable al contribuyente (la primera).

De todo modo, el interesado puede esperar siempre a la resolución expresa del recurso de reposición (STS de 16 de abril de 1974).

La resolución presunta no puede equipararse a la expresa con todos sus requisitos de notificación, indicando si agota o no la vía administrativa y los pertinentes recursos administrativos o judiciales posteriores, con expresión del plazo y órgano ante el que interponerlos. Debe, por el contrario, equipararse a una notificación defectuosa de la resolución, en la que sólo se contendría - a lo sumo - el texto íntegro del acto, por lo que los plazos para posteriores recursos no pueden computarse a partir de la desestimación presunta de la reposición como si hubiera recaído en esa fecha resolución expresa correctamente notificada. No cabe aplicar al silencio desestimatorio el efecto de una notificación personal defectuosa tras seis meses de su recepción. Pues, en este supuesto de notificación defectuosa no cabe esperar una decisión diferente, y en caso de silencio sí es posible. Además, debe estarse al art. 79.3 LPA, que prevé el efecto de la notificación defectuosa desde que el interesado recurre o se da por enterado. Consecuentemente, ante la desestimación presunta de un recurso de reposición, loas plazos para el siguiente recurso no empiezan a correr si el interesado no se da por enterado.

Así, el recurso interpuesto tras una desestimación presunta del anterior, debe considerarse interpuesto en plazo. (STC 6/1986 y STC 204/1987).

En suma, el silencio administrativo no constituye resolución del expediente sino medio de facilitar al recurrente su acceso a la vía administrativa o judicial subsiguiente (STS de 23 de marzo de 1981). No es más que una ficción legal de que la Administración deniega la pretensión al no resolver en el plazo establecido y, en ningún caso, puede provocar indefensión (STS 30 de marzo de 1983),

El interesado siempre puede optar por esperar la resolución expresa, recurriendo luego contra ella.

1.2.6 Suspensión del acto recurrido.

Además de la interrupción del plazo para otros recursos, otro importante efecto de la interposición del recurso de reposición puede ser la suspensión del acto recurrido.

Esta debe ser solicitada por el recurrente al entablar el recurso, al mismo tiempo en que debe consignar el importe o aportar la garantía correspondiente.

La garantía puede consistir en aval solidario de una entidad de crédito o en fianza personal solidaria de dos contribuyentes de la localidad, de reconocida solvencia, cuando la cuantía sea inferior a 100.000 pesetas.

En caso de que se desestime, total o parcialmente, el recurso y haya de ingresarse alguna cantidad, se abonarán los oportunos intereses de demora por el tiempo que haya durado la suspensión (art. 61.2º LGT y art. 11 RR, siendo supletorio el RPEA).

Conforme el art. 1, nuevas garantías no serán necesarias en caso de posterior reclamación económico-administrativa.

1.3 Anexos legislativos

1.3.1 LEY GENERAL TRIBUTARIA

Sección Segunda

Recurso de Reposición

Art. 160 - El recurso de reposición será potestativo y se interpondrá ante el órgano que en vía de gestión dictó el acto recurrido, el cual será competente para resolverlo, salvo que se atribuya su competencia a la autoridad superior.

2. La reposición somete a conocimiento del órgano competente, para su resolución, todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso.

3. Se entenderá tácitamente desestimada a efectos de ulterior recurso cuando, en el plazo que reglamentariamente se establezca, no se haya practicado notificación expresa de la resolución recaída.

Art. 161. El recurso de reposición interrumpe los plazos para el ejercicio de otros recursos, que volverán a contarse inicialmente a partir del día en que se entienda tácitamente desestimado o, en su caso, desde la fecha en que se hubiere practicado la notificación expresa de la resolución recaída.

Art. 162. Contra la resolución de un recurso de reposición no puede interponerse de nueve ese recurso.

1.3.2 REAL DECRETO 7-9-1979, núm. 2244/1979

Reglamenta el recurso de reposición previo al económico-administrativo.

AFECTADO-POR:

- Modificado, art. 11, por Real Decreto 24-3-1995, núm. 448/1995 (RCL 1995\988), art. 23.

- Añadido, art. 11 aps. 8, 9, 10 y 11, por Real Decreto 18-12-1985, núm. 2631/1985 (RCL 1986\176), disp. adic. 2ª.

TEXTO:

La importancia cada vez mayor que en nuestros días tiene la función tributaria, entendida ésta como conjunto de medios y de técnicas a través de los cuales despliegan todos sus efectos las previsiones normativas en las que se concreta la capacidad de pago de los contribuyentes, exige se preste la necesaria atención a los procedimientos de gestión tributaria y a las incidencias que en ellos puedan surgir.

Una faceta que siempre hay que destacar a la hora de disciplinar las relaciones jurídicas del Fisco con los contribuyentes es la especial relevancia que en ellas tiene el principio de legalidad, cuya contrapartida son los medios de impugnación frente a las actuaciones de la Administración Financiera no conformes a derecho.

Al mismo designio responde la presente disposición, que instrumenta un procedimiento ágil, dentro del respeto a las garantías jurídicas del administrado, para tratar de resolver ante los mismos Organos de la Administración activa las discrepancias que puedan surgir con motivo de la gestión tributaria, sin perjuicio de que el interesado tenga siempre abierta la posibilidad de acudir a la vía económico-administrativa, de tanta solera y tradición en el ramo de Hacienda.

El presente Real Decreto concibe el recurso de reposición bajo unas perspectivas nuevas, ausentes en la reglamentación actual, a la que hay que imputar gran parte del fracaso de este medio de impugnación en la práctica. Entre las novedades más sobresalientes merecen destacarse la ampliación del plazo para interponer el recurso, si bien con la necesidad de que el escrito de iniciación lleve siempre incorporadas las alegaciones, y la regulación de la suspensión del acto administrativo impugnado; en relación con ellas, dos medidas reflejan asimismo el espíritu que preside esta disposición, a saber: la previsión de que inmediatamente pueda el contribuyente instruirse del expediente o de las actuaciones practicadas y el haber introducido la fianza personal a prestar, en determinadas condiciones, cuando se solicite la suspensión de la ejecución de actos administrativos de gestión tributaria de pequeña cuantía.

También cabe destacar la amortización que se consigue con la vía económico-administrativa, regulándose los efectos de la simultaneidad de este recurso con aquélla, la introducción de la forma escrita en las actuaciones, la tecnificación del procedimiento, el nuevo régimen jurídico de la resolución presunta y la reconducción al esquema general de la actuación de la Intervención de la Hacienda Pública.

Por todo lo expuesto y al amparo de lo que disponen los artículos 97 de la Constitución (RCL 1978\2836) 17, a, y 160 a 162 de la Ley General Tributaria (RCL 1963\2490 y NDL 15243), de conformidad con el dictamen del Consejo de Estado, a propuesta del Ministro de Hacienda y previa deliberación y aprobación por el Gobierno en sesión de 7 de septiembre de 1979, dispongo:

Artículo 1. Objeto y naturaleza del recurso.-1. Todos los actos de la Administración General o Institucional del Estado reclamables en vía económico-administrativa serán susceptibles de ser impugnados previamente en reposición con arreglo a lo que se dispone en el presente Real Decreto.

2. El recurso de reposición tendrá carácter potestativo pudiendo los interesados interponer directamente la reclamación económico-administrativa contra dichos actos.

3. Si el interesado interpusiere el recurso de reposición no podrá promover la reclamación económico-administrativa hasta que aquél se haya resuelto expresa o presuntamente.

Artículo 2. Consecuencias de la simultaneidad.-1. No podrán simultanearse el recurso de reposición y la reclamación económico-administrativa.

2. Los Tribunales Económico-Administrativos declararán inadmisible toda reclamación relativa a cualquier acto de la Administración en el instante en que conste que dicho acto ha sido previamente impugnado en reposición y que ésta no ha sido resuelta, y devolverán el expediente a la Oficina de procedencia. Ello no será obstáculo para que, en reclamación posterior y una vez terminado el recurso de reposición, puedan resolver sobre el fondo del mismo asunto.

3. Al interponer el recurso de reposición, el interesado hará constar que no ha impugnado el mismo acto en la vía económico-administrativa.

4. Si pese a ello se acreditase la existencia de una reclamación sobre el mismo asunto y anterior al recurso de reposición se dará éste por concluido sin más trámite, por medio de diligencia, remitiéndose todo lo actuado, con el expediente en su caso, al Tribunal Económico-Administrativo.

Artículo 3. Competencia para resolverlo.-Será competente para conocer y resolver el recurso de reposición, el Organo que haya dictado el acto administrativo impugnado.

Artículo 4. Plazo de interposición.-El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de quince días contados desde el siguiente a la notificación del acto cuya revisión se solicita.

Artículo 5. Efectos de la interposición.-El recurso de reposición interrumpe los plazos para el ejercicio de otros recursos, que volverán a contarse inicialmente a partir de la fecha en que se hubiere practicado la notificación expresa de la resolución recaída o en su caso, del día en que se entienda presuntamente desestimado.

Artículo 6. Legitimación.-1. Podrán interponer el recurso de reposición:

a) Los sujetos pasivos y, en su caso, los responsables de los tributos.

b) Cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión, y

c) El Interventor general de la Administración del Estado y sus delegados en el ejercicio de la función fiscalizadora de los ingresos públicos que les confieren las disposiciones vigentes.

2. No estarán legitimados:

a) Los funcionarios, salvo en los casos en que inmediata y directamente se vulnere un derecho que en particular les esté reconocido.

b) Los particulares cuando obren por delegación de la Administración o como agentes o mandatarios de ella.

c) Los denunciantes, salvo en lo concerniente a participación en las sanciones.

d) Los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato.

Artículo 7. Representación y dirección técnica.-Los recurrentes podrán comparecer por sí mismos o por medio de representante, sin que sea preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador.

Artículo 8. Iniciación del recurso.-1. El recurso de reposición se interpondrá por medio de escrito en el que se harán constar los siguientes extremos:

a) Las circunstancias personales del recurrente y, en su caso, de su representante, con indicación del número del documento nacional de identidad o del código identificador.

b) El órgano ante quien se formula el recurso.

c) El acto administrativo que se recurre, la fecha en que se dictó número del expediente, y demás datos relativos al mismo que se consideren convenientes.

d) El domicilio que señale el recurrente a efectos de notificaciones.

e) El lugar y la fecha de interposición del recurso, y

f) Que no se ha impugnado el mismo acto en la vía económico-administrativa.

2. En el escrito de interposición se formularán las alegaciones tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho. Con dicho escrito se presentarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercita.

3. Si se solicita la suspensión del acto impugnado, al escrito de iniciación del recurso se acompañarán los justificantes de las garantías constituidas de acuerdo con el artículo 11 del presente Real Decreto.

Artículo 9. Puesta de manifiesto del expediente.-1. Si el interesado precisare del expediente de gestión o de las actuaciones administrativas para formular sus alegaciones, deberá comparecer a tal objeto ante la Oficina gestora a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo que se impugna y antes de que finalice el plazo de interposición del recurso.

2. La Oficina o Dependencia de gestión, bajo la responsabilidad del Jefe de la misma, tendrá la obligación de poner de manifiesto al interesado el expediente o las actuaciones administrativas que se requieran.

Artículo 10. Presentación del recurso.-El escrito de interposición del recurso se presentará en la sede del Organo que dictó el acto administrativo que se impugna o, en su defecto, en las Dependencias u Oficinas a que se refiere el artículo 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708).

Artículo 11. Suspensión del acto impugnado. Garantías.-1. La ejecución del acto administrativo impugnado se suspenderá si en el momento de interponerse el recurso se garantiza el ingreso de las cantidades a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. Si el recurso no afecta a la totalidad de la cifra liquidada, la suspensión se referirá a la diferencia que sea objeto de impugnación, quedando obligado el recurrente a ingresar el resto en los plazos reglamentarios.

3. La suspensión regulada en el presente artículo sólo producirá sus efectos en este recurso.

4. La garantía a constituir por el recurrente para obtener la suspensión podrá consistir en:

a) Depósito en dinero efectivo o en valores públicos en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales.

b) Aval o fianza solidario prestado por un Banco oficial o privado o por una Caja de Ahorros.

c) Fianza personal o solidaria prestada por dos contribuyentes de la localidad, de reconocida solvencia, para débitos inferiores a 100.000 pesetas.

5. La caución alcanzará a cubrir el importe de la deuda tributaria recurrida y el interés de demora que origine la suspensión. En el caso previsto en la letra a) del párrafo 4, sin perjuicio de la liquidación definitiva que proceda, el interés de demora se calculará sobre 30 días.

6. La suspensión se comunicará a la Intervención y durará mientras no se resuelva el recurso de forma expresa. Si la pretensión no prosperase, el plazo de ingreso de la deuda tributaria recurrida será igual al que, en la fecha de interponer el recurso, faltare oír transcurrir del período voluntario.

7. Los intereses de demora que origine la suspensión serán objeto de liquidación y notificación por la Oficina competente y deberán ser ingresados en los plazos que indica el Reglamento General de Recaudación ( RCL 1968\2261 y NDL 25666).

Artículo 12. Otros interesados.-Si del escrito inicial o de las actuaciones posteriores resultaren otros interesados distintos del recurrente, se les comunicará la interposición del recurso para que en plazo de 5 días formulen lo que a su derecho convenga.

Artículo 13. Extensión de la revisión.-1. La reposición somete a conocimiento del Organo competente, para su resolución, todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso.

2. Si el Organo estima pertinente examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados, las expondrá a los que estuvieren personados en el procedimiento y les concederá un plazo de cinco días para formular alegaciones.

Artículo 14. Dictamen previo.-Si se plantearen cuestiones de especial complejidad jurídica, antes de resolverse el recurso, deberá solicitarse dictamen de la Abogacía del Estado que será evacuado por vía de urgencia y, en todo caso en el plazo señalado en el artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708).

Artículo 15. Resolución del recurso.-1. El recurso será resuelto en el plazo de ocho días, a contar desde el siguiente a su presentación, con excepción de los supuestos regulados en los artículos 12, 13 y 14, en los que el plazo se computará desde el siguiente al que se emita el dictamen, se formulen las alegaciones o se dejen transcurrir los plazos señalados.

2. Se considerará desestimado el recurso si a los treinta días de su interposición no se hubiera notificado su resolución expresa.

3. La denegación presunta no exime de la obligación de resolver el recurso.

Artículo 16. Forma y contenido de la resolución.-1. La resolución expresa del recurso se producirá siempre de forma escrita.

2. Dicha resolución, que será siempre motivada contendrá una sucinta referencia a los hechos y a las alegaciones del recurrente, y expresará de forma clara las razones por las que se confirma o revoca total o parcialmente el acto impugnado.

Artículo 17. Notificación y comunicación de la resolución.-1. La resolución expresa deberá ser notificada al recurrente y a los demás interesados, si los hubiera, en el plazo máximo de diez días desde que aquélla se produzca.

2. En el mismo plazo deberá ser comunicada a la Intervención a los efectos pertinentes.

Artículo 18. Improcedencia de nuevo recurso.-Contra la resolución de un recurso de reposición no puede interponerse de nuevo este recurso.

Artículo 19. Improrrogabilidad de los plazos.-Los plazos previstos en el presente Real Decreto serán improrrogables.

Disposiciones finales.

1. Los recursos de reposición contra los actos relativos a las Haciendas Locales se regirán por su normativa específica.

2. Se autoriza al Ministro de Hacienda para que en el ámbito de su competencia pueda dictar las disposiciones y adoptar las medidas necesarias para el desarrollo y ejecución del presente Real Decreto.

Disposición derogatoria.

Queda derogado el art. 5.º del Reglamento de Procedimiento para las reclamaciones económico-administrativas de 29 de julio de 1924 (NDL 18446) en la redacción dada por el Decreto de 2 de agosto de 1934 (RCL 1934\1449 y NDL 18446 nota art. 3.º), y en general, cuantas normas se refieran al recurso de reposición previo al económico-administrativo.

Disposición supletoria.

Las normas por las que se rige el procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas tendrán carácter supletorio de las articuladas por la presente disposición.

CORRECCION DE ERRORES CON MARGINAL 1979/2757

En el artículo 11. 4, apartado c), donde dice: «Fianza personal o solidaria ...», debe decir: «Fianza personal y solidaria ...».

En el artículo 11. 6, donde dice: «... el recurso, faltare oír transcurrir del período voluntario», debe decir: «... el recurso, faltare por transcurrir del período voluntario».

1.3.3 REAL DECRETO 39171996

Art. 74 - Reglas generales sobre la suspensión del acto impugnado. /fragmento/

1. La reclamación económico-administrativa no suspenderá la ejecución del acto impugnado, con las consecuencias legales consiguientes, incluso la recaudación de cuotas o derechos liquidados, intereses, recargos y sanciones.

2. No obstante, a solicitud del interesado se suspenderá la ejecución del acto impugnado en los siguientes supuestos :

a) Cuando aporte algunas de las garantías previstas en el artículo 75.

b) Excepcionalmente, cuando el Tribunal que conozca de la reclamación contra el acto considere que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, en los términos previstos en los artículos 76 y 77.

(...)

Suspensión del acto impugnado en el recurso económico-administrativo:

Los últimos veinte y cinco años registraran un ¨giro radical¨ acerca de la suspensión del acto impugnado, pues se ha pasado ¨de la exigencia de insoslayabe de solve et repete a pronunciamientos como los del Tribunal Superior de Cataluña que consideran regla general la suspensión sin garantías, concibiendo como excepcional la prestación de las mismas para obtener la suspensión. O ya en 1992, los del Tribunal Superior de Valencia - casados por el Supremo - admitiendo garantías para la suspensión distintas de las tasadas por normas reglamentarias. Giro el apuntado que también encuentra eco en la LDGC al abordar la suspensión de las sanciones tributarias¨[92]

En un contexto en que la vía administrativa previa sigue manteniéndose como requisito de agotamiento para poder acudir a los Tribunales y obtener la tutela judicial efectiva, esta si muestra inútil en los casos en que se impugna un acto tributario basándose en la ilegalidad de la disposición, una vez que los órganos económico-administrativos no pueden hacer pronunciamientos sobre la legalidad de las disposiciones generales.

Por eso, muchos piensan que el paso siguiente será la conversión de la vía económico-administrativa en potestativa. Hasta allí, sigue actual la problemática de la suspensión en vía económico-administrativa del acto impugnado.

Los arts. 74 a 77 RPEA, tras la reforma de 1996, regulan el régimen de la suspensión de los actos impugnados en vía económico-administrativa, desarrollando las modificaciones introducidas en el art. 22 TAPEA por la Ley 25/1995.

El art. 74.1º reitera el principio general de no suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos en virtud de recurso, pero en los apartados siguientes admite tal suspensión en determinadas condiciones [93]:

n en general, si se solicita y se aportan las garantías del art. 75, calificándose como automática esta suspensión (art. 75.1). El interesado formulará ante este el órgano de recaudación competente la solicitud de suspensión, acompañando justificantes de la garantía ofrecida y copia de la reclamación interpuesta, entendiéndose desde ese momento otorgada la suspensión. No obstante, si el órgano de recaudación entender insuficiente o defectuosa la garantía, deberá conceder un plazo de diez días para subsanarlos, resolviendo luego expresamente sobre la procedencia de la suspensión. Si se decreta la insuficiencia de la garantía, se podrá recurrirse conforme procedimiento de los arts. 118 y 199 RPEA.

Los medios de garantía previstos en el art. 75 son enumerados en el apartado 6º, consistiendo en depósito en efectivo o en valores públicos, aval o fianza solidarios por entidad de crédito y fianza personal y solidaria por dos contribuyentes de la localidad de reconocida solvencia para deudas inferiores a las cuantías que se determinen por Orden ministerial (250.000 pesetas).

n si se solicita, aportando otras garantías distintas e, incluso sin garantías, en los supuestos del art. 76 (actos de contenido económico) y 77 (otros actos administrativos), cuando la ejecución causara perjuicio de imposible o difícil reparación, a criterio del Tribunal. A raíz de la reforma de 1995 se han flexibilizado los requisitos para la suspensión : se admite la facultad del Tribunal de aceptar otros tipos de garantía (hipoteca inmobiliaria o mobiliaria, prenda con o sin desplazamiento u otras) en los casos en los que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación e incluso puede el Tribunal en estos casos dispensar de la prestación de garantía. Tal ocurre cuando se trate de actos sin contenido económico, como los requerimientos de deberes formales : podrá suspenderse su ejecución sin aportar garantías, a tenor del art. 77 RPEA, cuando diera lugar a perjuicios de difícil o imposible reparación. La imposible prestación de garantías debe probarse con cartas bancarias y informes financieros.

La solicitud de suspensión se dirigirá al propio Tribunal que conoce de la reclamación, en escrito separado del de interposición en el que se contendrán las alegaciones que fundamenten la petición, así como, en su caso, la descripción de las garantías que se ofrecen y su prioridad o complementariedad. Si el Tribunal admite a trámite la solicitud, se suspenderá el acto desde la fecha de la petición, comunicándose al órgano gestor. El acuerdo de inadmisión de la solicitud no es recurrible en la vía administrativo. Tampoco la resolución que otorgue o deniegue la suspensión.

n sin necesidad de garantía y ni siquiera de solicitud si se aprecia por el Tribunal posible error aritmético, material o de hecho en el acto impugnado (art. 74.3 del Real Decreto 391/1996).

n también sin garantías cuando se trate de sanciones y proceda la suspensión a tenor del art. 81.4º LGT (desde 20/3/1988).

n si se había obtenido la suspensión en la previa reposición potestativa, en cuyo caso no procede reiterar la petición ni decretarla nuevamente.

En el art. 74 se establece también el régimen general de la suspensión :

n la solicitud de suspensión podrá plantearse en cualquier momento durante la tramitación de la reclamación, surtiendo efecto para las actuaciones administrativas posteriores. Deberá ser solicitada en el acto de interposición del recurso, si se quiere paralizar la ejecución. En otro caso, es decir, si se solicita en un momento posterior, la suspensión afectará tan sólo a las actuaciones ulteriores (art. 74.8 del Real Decreto 391/1996).

n la suspensión puede afectar la totalidad o a parte del acto recurrido.

n en caso de desestimación de la reclamación y hubiera de producirse un ingreso, las cantidades suspendidas generarán interés de demora por todo el tiempo que haya durado la suspensión, pudiendo imponerse también una sanción de 5 por 100 si el TEA apreciarse temeridad o mala fe (art. 74.12).

n la cuantía de la caución habrá de cubrir el importe del acto recurrido más los intereses de demora que se generen por la suspensión.

n la vigencia de la garantía se mantendrá por toda la vía económico-administrativa, aunque haya doble instancia (art. 74.7º RPEA) y incluso en la vía contenciosa, si así entienda el Tribunal de justicia (art. 74.11º RPEA). Así, en caso de desestimado recurso de reposición o reclamación económico-administrativa, no es necesario aportar nueva garantía, ni mismo reiterar el pedido de suspensión. Habido en cuenta de que entre la terminación de la económico-administrativa y la obtención de suspensión en la contenciosa pasan normalmente varios meses, durante ellos podía ejecutarse el acto, vaciando de contenido la posterior decisión del Tribunal contencioso favorable a la suspensión.[94]

Jurisprudencia :

n No se accede a la suspensíon sin garantías al no considerarse error material o de hecho la interpretación de las normas reguladoras de un impuesto (TEAC 31/10/96)

n Cabe la posibilidad de suspensión parcial en caso de reclamación limitada a alguno de los conceptos de la liquidación.

n No es posible el autoaval presentado por el contribuyente (TEAC 22/5/96)

n La subsanación de un defecto en el aval produce efectos desde el instante en que el aval fue presentado. Como dicha presentación tuvo lugar antes de dictarse la providencia de apremio, aunque la subsanación fuera posterior a ella, se anula la providencia y las actuaciones posteriores (TEAC 24/4/97).

n La prueba de la solvencia de los fiadores corresponde al interesado (TS Andalucía 9/3/98)

n Procede suspender sin garantía en caso de desproporción entre la cuantía de la deuda y la situación económica de la entidad (TEAC 10/9/97) (TSJ Cataluña 16/4/98).

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[1] ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio[1] : ¨Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales¨, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1993, 2a. reimpresión.

[2] Ob. cit. p. 29

[3] Ob. cit. p. 113

[4] CANARIS, Claus-Wilhelm: ¨Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito¨, Fundaçao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, p. 11.

[5] ¨A exigència de ¨ordem¨ resulta directamente do reconhecimento postulado da justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida de sua diferença: tanto o legislador como o juiz estao adstritos a retomar ¨consequentemente¨ os valores encontrados, ¨pensando-os, até ao fim¨, em todas as conseqüências singulares e afastando-os apenas justificadamente, isto é, por razoes materiais, ou, por outras palavras: estao adstritos a proceder com adequaçao. Mas a adequaçao racional é a característica da ¨ordem¨, no sentido do conceito de sistema, e por isso a regra da adequaçao valorativa, retirada do princípio da igualdade, constitui a primeira indicaçao decisiva para apliacaçao do pensamento sistemático na Ciência do Direito. (...) .

A característica da unidade tem a sua correspondència no direito, embora a ideia da ¨unidade da ordem jurídica¨ pertença ao domínio seguro das consideraçoes filosóficas. (...) uns poucos princípios, abstratos e gerais. Através deste último, garante-se que a ¨ordem¨ do Direito nao se dispersa numa multiplicidade de valores desconexos, antes se deixando reconduzir a critérios gerais relativamente pouco numerosos; e com isso fica também demonstrada a efectividade da segunda característica do conceito de sistema, da unidade.

A idéia do sistema jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, do princípio da justiça e das suas concretizaçoes no princípio da igualdade e na tendèncias para a sua generalizaçao. Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança jurídica, aponta na mesma direçao(...) seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislaçao e da jurisprudència ou simplesmente como praticabilidade da aplicaçao do Direito, (...). Assim, o pensamento sistemático radica, de facto, imediatamente, na idéia de Direito (como conjunto dos valores jurídicos mais elevados). (...) ainda que a adequaçao e a unidade com frequência possam realizar-se de modo fragmentado. (...) O papel do conceito de sistema é, (...) o de traduzir e realizar a adequaçao valorativa e a unidade interior da ordem jurídica." (grifos do autor). Ob. cit. p. 18.

[6] LARENZ, Karl : ¨Metodología de la Ciencia del Derecho¨, Editora Ariel, Barcelona, 1994, p. 437

[7] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 103

[8] ¨até certo ponto arbitrária...¨ ob. cit. pg. 114

[9] Ob. cit. p. 32-7

[10] Este ejemplo, como los demás, fueran retirados de ARCE, Juan Carlos. ¨La extinción objetiva del contrato de trabajo. Despidos por causas económicas y despidos colectivos. Régimen jurídico y tratamiento procesal¨. Editora Comares, Granada. 1997.

[11] Entendida ¨época¨ aquí como los períodos temporales fijados en ley, art. 51.1, alineas a), b) e c).

[12] Sería posible cogitar de un sistema más complejo, que incorporase despidos coleticvos, lo que necesariamente modificaría las soluciones. En tal otro sistema, no se podría adoptar la solución simplificadora de ¨prohibición del despido colectivo¨ (como se verá más adelante), lo que, de ninguna forma corresponde a la verdad. Existe ¨plena identidad normativa por lo que se refiere a causas de fondo a efectos de eliminar los excedentes de plantilla¨ entre los despidos individuales e colectivos (VILLALÓN, ob. cit., p. 22), siendo que las diferencas entre las soluciones para una o otra situación se resumen a prescripciones procedimentales. Por razones de economía, adoptase ese modelo simplificado, que sirve a los objetivos limitados de ese trabajo y, si se admite como un hipotético primer paso en un proceso complejo de una decisión empresarial, pode ser entendido, incluso, como factible.

[13] Sentencia do Tribunal Supremo, de 14 jun 96.

[14] Idem . En comentario a tal sentencia, MONTESINOS, CAMPS RUIZ y GOERLICH PESET (¨La Reforma Laboral de 1997, Tirant lo Branch, Valencia, 1998, p. 71) : ¨a. no es preciso que la situación negativa de la empresa sea ireversible ; b. no es preciso demonstrar de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual lleve necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa. Basta, simplesmente, con que ¨contribuya¨ a ello. (...) c. tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo perseguido ; no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota¨

[15] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 59.

[16] CARACCIOLO, Ricardo. ¨La Noción de Sistema en la Teoria del Derecho¨. 1994, 1a. edición, De. Fontamara, México, DF, pp. 11-25.

[17] ARCE, Juan Carlos, ob. cit. p. 24, con base en la mencionada sentencia Tribunal Supremo, de 14 jun 96.

[18] TSJ Castilla León, 29 nov 1994.

[19] VILLALÓN, Jesús Cruz, ¨Alcance y Efectos de La Reforma Legal en materia de despidos¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.

[20] Tal opción metodológica es seguida por buena parte de la doctrina, como por ejemplo, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERER, Miguel en DEL VALLE, José Manuel, ¨La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción¨, ACARL, Madrid, 1996, p. 34

[21] Tampoco aquí hay consenso en la doctrina, pues, por ejemplo, para LÓPEZ GÓMEZ ¨tal afirmación puede ser puesta en duda o, al menos, debe ser convenientemente matizada ¨ (LÓPEZ GÓMES, José Manuel. ¨Las causas económicas y empresariales de despido¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 66)

[22] ¨En otros términos, se atiende al llamado ¨canon de razonabilidad¨, que implica no la valoración de si la medida propuesta es la ¨más correcta¨ en la gestión empresarial, sino meramente si la misma es coherente con el fin propuesto, dado que a postre es el empleador quien asume el riesgo de su actividad empresarial¨ VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 25

[23] De un punto de vista de política jurídica, es posible una crítica a sistemática adoptada pelo legislador, que deja de valorar una propiedad que, de una perspectiva social, es relevante. Así, relativamente a soluciones en un universo de casos, despidos que afecten negativamente la sociedad pasan a tener la misma solución que otros, sin impacto social. Se podría apuntar, aquí, la existencia de ¨laguna axiológica¨ (ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p.158).

[24] VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 24

[25] En la realidad, trátase de diversas posibilidades de interpretación (laguna de reconocimiento) de la palabra ¨empresa¨.

[26] ¨La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación - por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos - en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la matéria de que se trate¨ (ENTERRÍA, Eduardo García de. ¨La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional¨, Civitas, Madrid, 1985, reimpresión 1994, p. 95).

[27] Toda variación introducida en un UA tendrá por efecto una alteración del problema, aun cuando no variara UD. (ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p.33).

[28] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 190.

[29] CARACCIOLO, Ricardo, ob. cit., pp. 11-25.

[30] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 61.

[31] Obsérvese que no se aplica, en este caso, la hipótesis ya referida de sustitución de un trabajador por otro de salario más bajo que, en realidad, implicaría una ¨amortización del trabajador¨ - e no del puesto de trabajo.

[32]¨pues el control público, sea administrativo o judicial, no debe convertirse en sustituto de las facultades de gestión empresarial que le corresponden a su titular¨ VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 25

¨En suma, pues el juez interviene en este ámbito de manera especialmente incisiva porque así se deriva, incluso, del propio orden constitucional. Pero lo expuesto no quiere decir que pueda sustituir las decisiones empresariales por sus propias opiniones sobre la gestión de la empresa, sino que debe examinar si los hechos que el empleador invoca justificarían el despido por parte de cualquier empresario de buena fe, que tenga en cuenta las necesidades reales de la organización productiva¨ (DEL VALLE, José Manuel, ¨La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción¨, ACARL, Madrid, 1996, p. 34)

En la misma obra, es transcripta decisión del Juzgado de los Social n. 20 de Madrid, de 19 dic 94 : ¨el Juez sólo debe ponderar si la medida (extintiva) es razonable acudiendo a un parámetro o ¨standart¨ de conducta ; de modo que si la decisión se encuentra entre la que adoptaría un empresario diligente y regido por prudente proceder y buena fe, no debe irse más allá en el enjuiciamiento, aunque existan, al menos como posibles, otras medidas¨

[33] ARCE, Juan Carlos, ob. cit. p 29 con base en sentencia TJ Cataluña, 30 jun 95 (¨seriedad y entidad de la situación de carácter económico negativo¨), sentencia TSJ Andalucía, 5 jul 95 (¨disminución de beneficios no es situación económica negativa¨) y sentencia TSJ Cantabria 5 dic 94 (¨no se está ante una situación económica negativa cuando no se han producido pérdidas sino benefícios inferiores a anteriores ejercicios¨). En el mismo sentido, OLEA y CASAS : ¨ causa económica como acaecimientos en virtud de los cuales ocurra o fundadamente se prevea la ocurrencia de producción con pérdidas sostenidas, faltando los recursos o, siendo inútil la inversión de los que se obtuvieran, para la presecución de la actividad productiva¨ aproximando el concepto al de ¨fuerza mayor impropria¨. (OLEA, Manoel Alonso y CASAS BAAMONTE, María Emilia. ¨Derecho del Trabajo¨, 16a edición revisada, 1998, Civitas, Madrid, p. 412).

[34] LÓPEZ GÓMES, José Manuel, ob. cit., p. 53. El autor, que, en realidad, critica tal concepción, cita VALDÉS DAL-RÉ, ¨Los despidos por causas económicas¨, en AAVV, coord. VALDÉS DAL-RÉ, ¨La reforma del mercado del trabajo), Madrid, 1994, p. 395 y DEL REY GUANTER, Salvador, ¨El despido por causas empresariales y fuerza mayor : líneas generales de la reforma (arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajoadores¨, en AAVV. VALDÉS DEL-RÉ y CASAS BAAMONTE, ¨La reforma de los Estatutos de los Trabajadores¨, Madrid, 1995, p. 172

[35] Situación negativa como sinónimo de pérdidas : STSJ Cantabria 5 dic 94, TJS Galicia 8 fev 95, TSJ Granada 7 jul 95, TSJ Málaga 4 out 96.

Situación negativa como caída de beneficios : TSJ Valladolid 29 nov 94 y 13 fev 96, TSJ Cataluña 4 set 96

Todas citadas en SENOVILLA, Henar Merino, ¨Modalidades Contractuales en La Reforma de mayo de 1997¨ en AAVV., ¨Reforma Laboral - Dossier Práctico¨, Lefebvre, Madrid, 1997, p. 79.

[36] Diccionario de la Real Academia Española, Espasa, 1996.

[37] LÓPEZ GÓMES, José Manuel. ¨Las causas económicas y empresariales de despido¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 47

[38] STSJ Extremadura 17 may 95. En el mismo Tribunal, decisión divergente, 30 ene 95. Ambas referidas en LÓPES GÓMES, ob. cit. p. 48

[39] BOBBIO, Norberto. ¨Teoria do Ordenamento Jurídico¨. Edit UnB, Brasília, 1997, p. 91

[40] ob. cit, p. 101

[41] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 157.

[42] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 42

[43] ¨E-mail and privacy rights¨, Erik C. Garcia. Disponible en http://www.law.cornell.edu/uscode/18/ch119.html

[44] A respecto los riesgos del correo electrónico y de los esfuerzos para hacerlo más seguro, ver Richard Behar, ¨Who's reading your e-mail?¨.

Disponible en http://www.pathfinder.com/@@PtuwZwUAMthjG936/fortune/1997/970203/eml.html.

[45] ¨Technology and the Internet: Minimizing Employer Liability While Maximizing the Resource¨ John E. Osborn. Disponible en http://www.ljx.com/practice/laboremployment/osborn.htm

[46] There are several techniques that can be employed to protect information sent via e-mail including, the use of passwords between sender and recipient, use of a "test key" or algorithmic test code that a recipient uses to confirm message origin and integrity, and encryption of messages./ The use of encryption can virtually assure the security of e-mail messages¨ (¨Electronic interaction in the workplace: monitoring, retrieving and storing employee communications in the internet age¨, Mark S. Dichter y Michael S. Burkhardt, 1996, disponible en http://www.mlb.com/speech1.htm)

[47] Por cuenta de la verdadera ¨paranoia¨ de los gobiernos (principalmente el americano, pero también otros gobiernos, como el francés) contra los ´softwares¨ de criptografía, considerados potenciales ¨armas de guerra¨, está prohibido que el tamaño de las llaves de codificación exceda a 40 bites en los ¨sites seguros¨. Las limitaciones al intercambio de tecnología e investigación en tal campo, están objetivamente, retrasando el desarrollo comercial en ¨internet¨.

[48] ¨Already, desktop computers have replaced answering machines, facsimile machines, and broadcast devices such as television sets and radios. An employee may use his employer's computer network connection to access the Internet; to fax documents, receive voice mail, record voice mail messages, make phone calls; and to participate in video-conferencing.(...) Computer communications technology has led to a convergence of telephonic or common-carrier communications and data-driven digital communications. The result is that current privacy law distinctions between common-carrier communications and e-mail communications do not reflect the fact that these communications media essentially have converged. The law is unworkable in its present form because it lags far behind the technological advances already made.¨ ¨Windows Nine-to-Five: Smyth v. Pillsbury and the Scope of an Employee’s Right of Privacy in Employer Communications¨, Rod Dixon, Virginia Journal Of Law And Technology University of Virginia Fall, 1997, disponible en <http://vjolt.student.virginia.edu>.

[49] idem

[50] ¨Electronic Monitoring & Surveillance¨, 1997 AMA Survey with the cooperation of Employment Testing: Law & Policy Reporter, disponible en http://www.amanet.org/survey/elec97.htm. Estos números llegan a 30% o, mismo, 60%, para la Revista Mc World. (Erik C. Garcia, ya citado). El incremento inquietante de las tecnologías y casos de espionaje en el trabajo es relatado en Laura Pincus Hartman, ¨The Rights and Wrongs of Workplace Snooping¨, disponible en http://www.depaul.edu/ethics/monitor.html

[51] ¨Eletronic Communications Privacy Act¨, 1986, 18 U.S.C. sec 2510 (10)). Como ejemplo de que la materia no es pacífica : ¨ECPA generally prohibits the interception, accessing, or disclosure of electronic communications. ECPA provides certain protections from access and monitoring of e-mail communications on public systems such as telephone lines, on-line systems (still subject to discussion) and cellular telephone lines. ECPA prohibits third parties, the government, police or individuals from accessing or disclosing E-mail without proper authorization such as obtaining a search warrant or obtaining prior consent by the user or recipient.. Applicability to private employer circumstances continues to be debated.¨ en Karen L. Casser, ¨Employers, Employees, E-mail and The Internet ¨ , disponible en http://cla.org/RuhBook/chp6.htm.

[52] Idem, 18 U.S.C. sec. 2703.

[53] ¨Report of the Eletronic Mail Task Force¨, Prepared for the Office of Management and Budget, Office of Information and Regulatory Affairs, April, 1, 1994.

[54] ¨Legitimate purposes for monitoring or accessing individuals e-mail include :

To conduct system management, trouble-shooting, maintenance, or capacity planning, to correct addressing problems, or for similar reasons related to performance or availability of the system. In such cases, to the extent possible, the content of messages should not be accessed. If it is necessary to access contents, then those who actually gain access to e-mail messages should be careful to protect privacy and confidentiality.

To maintain security of the system.

To carryout records management responsibilities.

To conduct authorized law enforcement surveillance or investigations, including tracking unauthorized access to a system.

To conduct business during a business crisis if an employee is absent when information is required. In such a case, the agency should notify the employee affected that such access was obtained when the employee returns.

To conduct business during a prolonged absence of an employee, when information in the employee's e-mail is required. In such a case, the agency should notify the employee affected that such a ccess was obtained when the employee returns.

For purposes of national security¨ (idem)

[55] Decisión paradigmática en tal sentido : United States v. Jacobsen, 466 U.S. 109, 113-14 (1984); Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345, 349 (1974).

[56] Ver ftp://ftp.eff.org/pub/CAF/faq/email.policies, onde son citadas como representativas de tal políticas las Universidades : University of Illinois, McGill University (Canada), Ohio State University, Dalhousie University , James Madison University, University of California at Berkeley , University of Michigan, New Mexico State University, University of Pittsburgh, Washington University Center For Engineering Computing, University of New Mexico, Purdue University Computer Center , Kansas State University.

[57] ¨Addressing the new hazards of the high technology workplace¨, 1991, 104 _Harvard Law Review_ 1898, transcripto por Mark Neely, disponivel en Message-ID: <910919001657.20205765@DARWIN.NTU.EDU.AU>

[58] Para un relato de casos al respecto, ver ¨Electronic interaction in the workplace..¨, Mark S. Dichter y Michael S. Burkhardt, ya citado.

[59] Así, en el caso K-Mart v. Trotti, la corte decidió que la revista era ilegal porque el empleado, por tener su propias llaves de un armario en su lugar de trabajo, podría esperar razonablemente tener intimidad. (K-Mart Corp. Store No. 7441 v. Trotti, 677 S.W.2d 632 (Tex. Ct. App. 1984))

[60] Karen L. Casser, ya citada.

[61] ¨ David Johnson and Scott Patterson : ¨Access to and Use and Disclosure of Electronic Mail on Company Computer Systems: A Tool Kit for Formulating Your Company's Policy¨, 1994.

[62] ¨Action :

a. Develop or extend corporate policies to address employee privacy expectations.

b. Determine the extent of any current monitoring and limit monitoring to "work related" and supervisory activities. State extent of monitoring in policy.

c. Educate and periodically remind employees and management of policy.

d. Post a notice when employees log onto the computer network and require an affirmative acknowledgment by having the employee indicate that she has read the screen before moving on. The notice should state clearly that the system and e-mail are not private and will be audited and the parameters of employee use. It should also state on-line etiquette for using the network and company resources. For example: "All systems and electronic communications are to be used for business purposes only and in accordance with company policies and procedures. All systems are subject to periodic company audit for business and security purposes. Please keep these guidelines in mind when using company networks and the Internet."

e. Address backup and retention of stored mail.

f. Set forth how any accessed information will be used.

Employees should clearly understand when and what is being monitored and what will be done with the resulting information and should also be aware that systems may be audited without prior notice to employees. Employees should understand that use of company e-mail, computer, and voice mail systems is limited to business purposes unless otherwise stated¨ (idem).

[63] Eric S. Freibrun, Esq, ¨E-mail Privacy in the Workplace -- To What Extent?¨, disponible en http://www.cl.ais.net/lawmsf/articl9.htm.

[64] No. YC003979 , disponible en http://www.Loundy.com/CASES/Bourke_v_Nissan.html.

[65] Caso B 073234, de 14/4/94, disponible en http://www.law.seattleu.edu/chonm/Cases/shoars.html. Un resumen de otras decisiones judiciales sobre el mismo tema, puede obtenerse en Karen L. Casser, ¨Employers...¨, ya citado.

[66] California Penal Code sec. 637 : ¨Every person not a party to a telegraphic or telephonic communication who willfully discloses the contents of a telegraphic or telephonic message, or any part thereof, addressed to another person, without the permission of such person, unless directed so to do by the lawful order of a court, is punishable by imprisonment in the state prison, or in the count jail not exceeding one year, or by fine not exceeding five thousand dollars ($5000), or by both fine and imprisonment¨

[67] ¨One who intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or his private affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the intrusion would be highly offensive to a reasonable person¨. (Smyth v. Pillsbury Co., C.A. NO. 95-5712, Court of Pennsylvania, 18/1/96, disponible en http://www.Loundy.com/CASES/Smyth_v_Pillsbury.html)

[68] ¨In determining the offensiveness of the intrusion, courts examine "the degree of intrusion, the context, conduct and circumstances surrounding the intrusion, as well as the intruder's motives and objectives, the setting into which he intrudes, and the expectations of those whose privacy is invaded." See Miller v. National Broadcasting Co., 232 Cal. Rptr. 668, 679 (Cal. Ct. App. 1986)¨ (¨Electronic interaction in the workplace: monitoring, retrieving and storing employee communications in the internet age¨, Mark S. Dichter y Michael S. Burkhardt, disponible en http://www.mlb.com/speech1.htm. En este texto se encuentran sumarios de diversos casos judiciales relacionados con tal materia.

[69] Para una consistente crítica de los argumentos del Tribunal en el caso Smyth, ver ¨Windows Nine-to-Five: Smyth v. Pillsbury ...¨ Rod Dixon, ya citado.

[70] ¨The critical issues to examine when determining employer tort liability for monitoring or intercepting employee e-mail messages are: (1) does the plaintiff have a reasonable expectation of privacy and, if so, (2) was there a legitimate business justification for the intrusion sufficient to override that privacy expectation¨. (¨Electronic interaction in the workplace¨, ya citado).

[71] Report to Congress of the Office of Technology Assessment (OTA), 1997. Ver también Laura P. Hartman , ya citada : ¨ Critics of monitoring point to research evidencing a link between monitoring and psychological and physical health problems, increased boredom, high tension, extreme anxiety, depression, anger, severe fatigue, and musculoskeletal problems. In his 1992 research, Swiss economist Bruno Frey found evidence that monitoring worsened employee morale and thereby negatively affected their performance¨.

[72] ¨Employees with Internet access are spending work time to explore the Internet./ A study of workers revealed that they wasted between 20 and 60 percent of their time on the Internet./ A survey by Nielsen Media Research revealed that on-line editions of Penthouse were called up thousands of times a month at major corporations like IBM, Apple Computer and AT & T./ Another example is illustrative of the number of employees spending time at work surfing the Internet. On the Monday after the Olympic Site bombing, more than 15.5 million pages were downloaded by visitors of the Olympic Web Site¨ (¨Electronic interaction...¨, Mark S. Dichter y Michael S. Burkhardt, ya citado).

[73] Para un ejemplo de una completa política ¨dura¨ y preventiva, en defensa de los intereses empresariales, ver (¨Electronic interaction...¨, Mark S. Dichter y Michael S. Burkhardt, ya citado).

[74] Es incuestionable la posibilidad técnica de un administrador de red de tener acceso a las señas individualizadas, a pesar de la ilusoria sensación de protección que esta provoca. Hay que tener en cuenta que, en cierta medida, el absoluto sigilo de las señas individualizadas es uno de los ¨dogmas¨ de la seguridad de las transacciones electrónicas y, si puesto en duda, se crean serios problemas de confianza ante la clientela o grandes dificultades de responsabilización de los empleados por sus operaciones electrónicas.

[75] Normalmente transmisiones de contenido sensible son realizadas por transacciones ¨seguras¨, o sea, utilizan una identificación del transmitente y del receptor, creándose una codificación que hace el contenido de los mensajes solamente accesible a los dos.

[76] A través de los servidores ¨proxy¨, es posible impedir el acceso del ¨browser¨ a determinadas direcciones ¨internet¨, como, por ejemplo, conocidas páginas de material pornográfico. Para más informaciones al respecto, ver <http://metalab.unc.edu/LDP/HOWTO/Firewall-HOWTO.html> "

[77] ¨In a reasonable search, the searcher typically has obtained a warrant based on probable cause. Searches conducted without a warrant are adjudged per se unreasonable. Katz v. United States, 389 U.S. 347, 357 (1967)¨. (¨Windows Nine-to-Five: Smyth v. Pillsbury ...¨ Rod Dixon, ya citado).

[78] Recomendada por Victoria A. White en ¨Ethical Implications of Privacy in Electronic Mail¨, From "Proceedings of Technical Conference on Telecommunications R&D in Massachusetts, University of Massachusetts Lowell,1994

[79] Como presentada en el libro ¨Rousseau Vida e Obra¨ , de la colección ¨Os pensadores¨, introducción y notas de Paul Arbousse-Batiste y Lourival Gomes Machado, consultoria de Marilena de Souza Chauí, Nova Cultural, Säo Paulo, 1991.

[80] PEREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. 1996, Madrid, 6a. edición, p. 311.

[81] QUERALT, Juan Martín, CASADO OLLERO, Gabriel TEJERIZO LÓPEZ, José Manuel. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Tecnos, 7a. edición, p.538.

[82] Íb., p. 538.

[83] Constituye excepción las Haciendas forales vascas, que cuentan con órganos específicos con competencia respecto a los tributos concertados, además del Tribunal Económico Administrativo de Euskadi y también Navarra, a través de su Órgano de Informe y Resolución. (Manual Práctico Francis Lefebvre, Estatuto del Contribuyente- Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, 1998, p. 229).

[84] CASADO OLLERO, Gabriel, FALCÓN Y TELLA, Ramón, LOZANO SERRANO, Carmelo y SIMÓN ACOSTA, Eugenio. Cuestiones Tributarias Prácticas, 1989, Madrid, p. 626.

[85] Idem, p. 629

[86] QUERALT, ob. cit., p. 549.

[87] CASADO OLLERO, ob.cit., p. 627.

[88] Íb., p. 637.

[89] Íb., p. 639.

[90] Íb., p. 638

[91] ¨No es la notificación la que ha de producirse en el plazo del silencio desestimatorio - pese al texto del art. 160.3 LGT - para evitar éste, sino la propia resolución (STS de 23 de febrero de 1973) (Íb., p. 642).

[92] Manual Práctico Francis Lefebvre, Estatuto del Contribuyente- Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, 1998, p. 237.

[93] Cf. QUERALT, ob. cit., p. 561.

[94] QUERALT, ob. cit., p. 562.

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[i] ¨O tema rousseauniano da liberdade como autonomia, ou da liberdade defendida como ¨a obediência de cada um à lei que se prescreveu¨, torna-se após as revoluçöes americana e francesa, e após o nascimento das primeiras doutrinas socialistas e anarquistas, um dos argumentos principais, se näo o principal, em favor da democracia frente a todas as demais formas de governo ...¨ BOBBIO, Norberto. ¨Estado, Governo, Sociedade, Para uma teoria geral da política¨, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 4a. ediçäo, 1992, p. 145.

[ii] Libro 1, Capítulo I.

[iii] ¨No fue Hobbes, sin embargo, (...) sino Maquiavelo (o, quizá, incluso Marsilio de Padua en su Defensor pacis) el primero en romper con el supuesto básico de la sociabilidad como fundamento de la sociedad civil ; en efecto, Maquiavelo es el gran redescubridor (pues ya los sofistas griegos la habían planteado con nitidez) de la teoría del poder como aglutinante real de la sociedad civil¨ (CARRACEDO, José Rubio. ¨¿Democracia o Representación ? Poder y legitimidad en Rousseau¨, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 9-10)

[iv] ¨O estado da natureza descrito por Hobbes é também aquele em que cada um vive por sua conta, e precisa cuidar da própria defesa, pelo que termina numa guerra de todos contra todos. O mesmo acontece com o estado natural descrito por Rousseau na ¨Exposiçäo sobre a Origem da Desigualdade entre os Homens¨, em que o homem primitivo, identificado com o ¨bom selvagem¨, leva uma vida simples, rudimentar, em contato, näo com seus semelhantes, mas só com a natureza¨ ( BOBBIO, Norberto. ¨A teoria das formas de governo¨, Editora Unb., 6a. edición, 1992, p. 119)

[v] ¨Aunque Rousseau coincide con Hobbes en negar al hombre primitivo el sentido moral y la sociabilidad que le atribuye la Escuela del Derecho Natural, niega rotundamente que el hombre sea ¨naturalmente débil¨ o ¨perverso¨. Por lo contrario, el estado de naturaleza es pacifico y permite que el hombre lleve una existencia aislada e independiente, sin entrar en conflicto serio con otros hombres¨ GRIMSLEY, Ronald. ¨La filosofía de Rousseau¨. Alianza, Madrid, 1993, p. 45-6

[vi] GRIMSLEY, Ronald, ob. cit. p. 45. ¨De los pensadores anteriores, únicamente Spinoza atribuyó a la sociedad un papel similar en el desarrollo de la libertad y la racionalidad de un ser hasta entonces dominado por los sentidos y los instintos¨

[vii] Libro I Capítulo I

[viii] Rousseau los denomina ¨fautores del absolutismo¨, Libro 1, Capítulo V.

[ix] Después que los hijos crecen, si la familia continua unida, ¨ya no es de manera natural, sino, voluntariamente, y la familia mismo sólo se mantiene por convención¨ (Libro 1, Capítulo II).

[x] ¨Rei e tirano näo diferem pelo modo como adquirem seu poder. De fato, se num Estado democrático ou aristocrático, um cidadäo conquista o poder pela força, torna-se um rei legítimo desde que seja reconhecido pelos cidadäos ; em caso contrário, permanece um inimigo, e näo se transforma em tirano¨ (De Cive, VII, 3). O, aún : ¨Esse domínio (quer dizer, o domínio despótico) é alcançado pelo vencedor quando o vencido para evitar a morte, declara - com palavras expressas ou outros sinais suficientes - que, enquanto lhe for concedido viver e ter liberdade de movimentos, o vencedor o utilizará à sua vontade . (...) Por isso, näo é a vitória que dá direito de domínio sobre o vencido, mas o pacto que o obriga ; por outro lado, a obrigaçäo näo decorre do ter sido vencido, derrotado ou afugentado, mas da submissäo ao vencedor¨ (Leviathan, cap. X). Citación en BOBBIO, Norberto. ¨A teoria das formas de governo¨,.., p. 109.

[xi] ¨El más fuerte no es, sin embargo, lo bastante para ser siempre el amo, si no convierte su fuerza en derecho y la obediencia en deber. (...) Ceder ante la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad ; o, en todo caso, es un acto de prudencia. ¿En qué sentido podría ser un deber ?¨ (Libro 1, Capítulo III).

[xii] Libro 1, Capítulo VI.

[xiii] ¨Renunciar a la libertad es renunciar a la condición de hombre, a los derechos de la humanidad, e incluso a los deberes. No hay compensación posible para quien renuncia a todo. Tal renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre, y eliminar la libertad a su voluntad implicaría arrebatar todo tipo de moralidad a sus acciones¨ (Libro 1, Capítulo IV). ¨Afirmo, pues, que no siendo la soberanía sino el ejercicio de la voluntad general, no puede enajenarse nunca, y el soberano, que no es sino un ser colectivo, no puede ser representado más que por si mismo : el poder puede ser transmitido pero no la voluntad¨ (Libro 2, Capítulo I).

[xiv] Grotius admitía que ¨um povo livre poderia submeter-se a uma ou várias pessoas, de tal sorte que lhe transferisse inteiramente o direito de governar sem dele reservar-se qualquer parcela¨, uma vez que ¨é permitido a cada homem livre tornar-se escravo de quem quiser¨ (¨Direito da Paz e da Guerra¨, Libro Primeiro, Capítulo III, citado en ¨Rousseau Vida e Obra¨ ..., p. 30). Rousseau contesta así : ¨Aunque cada hombre pudiese enajenar su propia persona, no podría enajenar la de sus hijos ; éstos nacen hombres libres, su libertad les pertenece, y nadie más que ellos mismos puede disponer de ella¨. (Libro 1, Capítulo IV)

[xv] Libro 3, Capítulo I.

[xvi] Para Rousseau, ¨la única sociedad política aceptable para el hombre es la que descansa en el consentimiento general.(,,,) cualquier sociedad política válida debe fundamentarse en la libre participación de sus miembros. Esta insistencia en libertad explica también el uso que hace de la idea tradicional del ¨contrato social¨, a la que habían dado considerable importancia los pensadores políticos a partir del siglo XVI, y en especial los que estaban deseosos de combatir el absolutismo político encarnado, por ejemplo, en la teoría del derecho divino de los reyes¨ GRIMSLEY, ob. cit. p. 118.

[xvii] ¨Su novedad esencial estriba en la exposición sistematizada de su constructo del pacto fundamental, que presenta como una alternativa radical a las demás versiones del contrato social, tanto a la de Hobbes como, más en particular, a la de los iusnaturalistas¨. CARRACEDO, ob. cit. p. 29

[xviii] La doctrina de los derechos naturales es una ¨ficción jurídica¨ que invirtió los hechos históricos. En la realidad, el Estado liberal nace de una continua y progresiva erosión del poder absoluto del rey y, en períodos de crisis, de una ruptura revolucionaria. Así, el curso histórico es de un estado inicial de servidumbre para estados sucesivos de conquista de espacios de libertad por parte dos sujetos, a través de un proceso de gradual liberalización. Pero la doctrina sigue el camino inverso : parte da hipótesis de un estado inicial de libertad y presenta la sociedad política construida pelo acuerdo de individuos inicialmente libres. Su objetivo era salvaguardar la permanencia e la superioridad del monarca, pero con limitación de sus poderes. El artificio del contrato social, pela cual se pasa a ver el Estado a partir de los súbditos - y no más da parte del poder soberano - es una verdadera ¨revolución copernicana¨ que torna posible la doctrina del Estado liberal. Cfe. BOBBIO, Norberto. ¨Liberalismo e Democracia¨, Editora Brasiliense, , Säo Paulo, 3a. edición , 1990, p. 16.

[xix] CARRACEDO, ob. cit., p. 9.

[xx] ¨Na verdade, como Reinhard Kosselleck demonstra em Critique and Crisis, pensadores do século XVII como Bodin e Hobbes concebiam um Estado absolutista afastado da sociedade civil e capaz de lhe impor sua vontade como condiçäo de tranqüilidade pública¨ HIRST, Paul. ¨A democracia representativa e seus limites¨, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1992, p. 25.

[xxi] ¨Para Locke, o principal dever do governo é o de tornar possível, mediante o exercício do poder coativo, a observância das leis naturais que, para serem respeitadas, näo teriam necessidade de nenhum governo caso os homens fossem todos seres racionais. Desde que os homens näo säo racionais, Locke precisa do consenso - ou seja, o acordo necessário para sair do estado de natureza e instituir o governo civil - é sempre um ato racional. Näo há mais necessidade do consenso apenas onde é racional o próprio príncipe, que governa em conformidade com as leis da natureza a ele reveladas pelos competentes : neste ponto, o governo da natureza, a fisiocracia, substitui completamente o governo dos homens¨ BOBBIO, Norberto. ¨Estado, Governo, Sociedade, Para uma teoria geral da política¨, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 4a. edición, 1992, p. 90.

[xxii] ¨¿Qué sentido tiene un pacto social entre los que están ya asociados por naturaleza ?¨ Se puede así resumir lo que representa ¨la ¨contradicción iusnaturalista¨ : se pactaba lo que ya era necesario por naturaleza¨. Tal postura tiene su consecuencias políticas : ¨De ahí que Locke no deje de insistir en que el poder estatal precisa del consenso de los ciudadanos, pero se encuentra con que sólo en casos excepcionalmente graves (cuando el soberano se ha convertido en enemigo del estado) pueden éstos cuestionar la legitimidad de aquél¨ (CARRACEDO, ob. cit. p. 11).

[xxiii] PUGLIESI, Márcio y PAULA LIMA, Norberto de. ¨Do Contrato Social e Discurso sobre a Economia Política¨, Hemus, Säo Paulo, 1981, p. 10.

[xxiv] CARRACEDO, ob. cit. p. 11

[xxv] que ¨näo säo externamente obrigatórias, mas só interiormente - isto é, no nível da consciência¨ BOBBIO, Norberto. ¨A teoria das formas de governo¨,.., p. 107.

[xxvi] La crítica del contrato social como hecho histórico fue hecha por Benthan (¨A fragment of Government¨, 1776), tras Hume. Segundo aquél, ¨las indestrutibles prerrogativas de la humanidad¨ no terían ninguna necesidad de se apoiar ¨en el fundamento arenoso de una ficción¨. Citado en BOBBIO, Norberto, ¨Estudos sobre Hegel¨, edit. Brasiliense, Säo Paulo, 1991, 2a. edición, p. 33. Según Bobbio, tal crítica poderia valer contra Locke, para quem o contrato originário era um evento histórico, e näo para Rousseau, ou, menos ainda, para Kant, para os quais o contrato social era pura idéia da razäo¨ (BOBBIO, ¨A teoria ... ob. cit. p. 33).

[xxvii] ¨Su reconstrucción de la historia humana es puramente hipotética, ya que su propósito es clarificar la naturaleza original del hombre más que las circunstancia reales de su desarrollo; Rousseau no está interesado en hechos en cuanto tales, sino en la necesidad de distinguir entre los elementos originales y artificiales del ser humano filosofía¨ (...) ¨La idea de ¨estado de naturaleza¨ es así un simple punto de partida para la consideración de un problema más amplio. Rousseau admite que está describiendo un ¨estado que ya no existe, que tal vez nunca existió, y que probablemente nunca existirá¨, pero que puede aportar un instrumento para ¨juzgar nuestra condición presente¨, ¨desentrañando lo que es original y artificial en la naturaleza actual de hombre¨(...) ¨Aunque cualquier relato de la historia humana será forzosamente una conjetura, esto no tiene relevancia, ya que no se trata de exponer verdades históricas¨, sino sólo ¨razonamientos hipotéticos y condicionales¨, destinados a ¨iluminar la naturaleza de las cosas¨ (GRIMSLEY, ob. cit., p. 41-42)

[xxviii] Libro 1, Capítulo V.

[xxix] ¨No estado atual de desenvolvimento da sociologia, a concepçäo de Rousseau adquire caráter de verdadeira antecipaçäo do papel essencial representado pelos liames sociais na caracterizaçäo da vida coletiva : para termos uma sociedade, näo basta que se agrupem os homens, sendo necessário que os liames entre eles estabelecidos se tornem deles independentes e a eles venham a impor-se coercitivamente. Entäo a relaçäo puramente física que se pode supor num simples agregado cederá lugar a valores e padröes de comportamento definidores de um verdadeiro grupo social. (...) Afirmada a conexäo substancial entre o social e o político, transfigura-se o esquema do contrato social : já näo cuidamos da ¨doaçäo¨ dos súditos ao poderoso, mas de uma organizaçäo política que se enraíza direta e profundamente na organizaçäo social¨ GOMES MACHADO, Lourival. In ¨Rousseau vida e obra¨, Nova Cultural, Säo Paulo, 1991, p. 51.

[xxx] Cfe. CARRACEDO, ob. cit. p. 60. Según él, ¨la mayor parte de las teorías del pacto social cometieron un doble error : primero, hacían surgir la sociedad civil de la sociedad política por el pacto de submisión (Hobbes, Grotius), lo que conllevaba el absurdo de que un pueblo funcionaba ya como pueblo antes de constituirse como pueblo, pues tal pacto de sumisión era ya, como dice Rousseau ¨un acto civil¨, ya que ¨supone una deliberación pública¨, por tanto el pacto de sumisión supone un pacto previo de asociación, por el que se constituye la sociedad civil y es, por consiguiente, ¨el verdadero fundamento de la sociedad¨. El segundo error fue una consecuencia del primero : al situar la institución del poder político como el origen mismo de la sociedad civil (pacto de sumisión) se le concedía a aquel una primacía absoluta ; la soberanía popular pasaba enteramente al gobernante (soberano)¨.

[xxxi] ¨En el Ensayo sobre la Inteligencia Humana, Locke definía la libertad como autodeterminación del yo acting under the determination of the self , mientras que en el segundo de los Dos Tratados sobre el Gobierno la define como el no estar ¨submetido al inconstante, incierto, desconocido y arbitrario deseo de otro hombre¨. Locke comprendía bien, por consiguiente, que en el nivel político no se busca la ¨esencia de la libertad¨ y no interesa la investigación metafísica sobre la naturaleza última de la libertad. Para Locke la libertad política es, substancialmente, la libertad del arbitrio de los poderosos¨ (SARTORI, Giovani, ¨Elementos de teoría política¨, Alianza, Madrid, 1992, p. 44).

[xxxii] Em uma teoria individualista que pensa num Estado que dê a seus membros a maior liberdade possível, o contrato pode ser estabelecido nas mais diversas bases e os cidadäos säo livres para julgar quais de seus direitos concederäo, isto é, um posicionamento que responde de modo absolutamente satisfatório às necessidades da burguesia em ascensäo¨ PUGLIESI y PAULA LIMA, ob. cit. p. 11.

[xxxiii] Libro 1, Capítulo VII. Cfe. GOMES MACHADO, ob. cit., p. 35 : ¨Entram em conexäo substancial o dever e o interesse. Em sua totalidade, o parágrafo exprime a antecipaçäo, por Rousseau, da noçäo de ¨síntese total¨ que dá base a toda a sociologia moderna para a qual o individual e o coletivo säo simples aspectos especiais de uma mesma realidade¨.

[xxxiv] ¨¿Qué es propiamente un acto de soberanía ? No es un convenio del superior con el inferior, sino un convenio del cuerpo con cada uno de sus miembros ; convenio legítimo porque tiene como fundamento el contrato social, equitativo porque es común a todos, útil porque no puede tener más objeto que el bien general y firme porque tiene como garantía la fuerza pública y el poder supremo. Mientras los súbditos no se hallan sometidos más que a tales convenios, no obedecen a nadie más que a su propia voluntad, y preguntar hasta dónde se extienden los derechos respectivos del soberano y de los ciudadanos es preguntar hasta qué punto pueden éstos comprometerse consigo mismo, cada uno de ellos respecto de todos, y todos respecto a cada uno de ellos¨ (Libro 2, Capítulo IV)

[xxxv] ¨Estas cláusulas bien entendidas e reducen todas a una sola, a saber: la alienación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad. Porque, en primer lugar, al entregarse cada uno por entero, la condición es igual para todos, y, al ser la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa para los demás. Además, al hacerse la enajenación sin ningún tipo de reserva, la unión es la más perfecta posible y ningún asociado tiene nada para reclamar ; porque si los particulares conservasen algunos derechos, al no haber superior común que pudiese dictaminar entre ellos y el público, y al ser cada uno su propio juez en algún punto, pronto pretendería serlo en todos, por lo que el estado de naturaleza subsistiría y la asociación se convertiría, necesariamente, en tiránica o vana. Es decir, dándose cada uno a todos. no se da a nadie, y, como no hay ningún asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.

Por tanto, tanto, si eliminamos del pacto social lo que no esencial, nos encontramos con que se reduce a los términos siguientes: «Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo¨ (Libro 1, Capítulo VI).

[xxxvi] ¨Pero, además de la persona pública, tenemos que tener en cuenta a las personas privadas que la componen, y cuya vida y libertad son naturalmente independientes de ella. Se trata, pues, de distinguir claramente los derechos respectivos que tienen los ciudadanos y el soberano, así como los deberes que tienen que cumplir los primeros en su condición de súbditos, y el derecho natural de que deben gozar por el hecho de ser hombres¨ (Libro 2, Capítulo IV).

[xxxvii] Libro 1, Capítulo VI.

[xxxviii] Libro 1, Capítulo VI.

[xxxix] Segundo Jellinek ¨cada indivíduo integrante do povo participa também da natureza do sujeito, derivando-se daí duas situaçöes : a) os indivíduos, enquanto objetos do poder do Estado, estäo numa relaçäo de subordinaçäo e säo, portanto, sujeitos de deveres ; b) enquanto membros do Estado, os indivíduos se acham, quanto a ele e aos demais indivíduos, numa relaçäo de coordenaçäo, sendo, neste caso, sujeitos de direitos. No Estado Moderno todo indivíduo submetido a ele é, por isso mesmo, reconhecido como pessoa. E aqueles que, estando submetidos ao Estado, participam ao mesmo tempo de sua constituiçäo, exercem funçöes como sujeitos, sendo, pois, titulares de direitos públicos subjetivos¨. (DALLARI, Dalmo de Abreu. ¨Elementos de Teoria Geral do Estado¨, Saraiva, Säo Paulo, 1991, p.84).

[xl] Ver nota 23.

[xli] ¨Durante todo el siglo XIX los pensadores liberales sostuvieron que si la libertad implicaba un límite en los poderes de cualquier hombre para forzarme a hacer lo que no quería o quisiera hacer, si yo era coaccionado, cualquiera que fuese el ideal en nombre del cual se hiciese, yo no era libre, y que la doctrina de la soberanía absoluta era tiránica en sí misma¨ (BERLIN, Isaiah. ¨Dos conceptos de libertad¨, texto mecanografiado, p. 235).

[xlii] ¨pelo cual pretende ¨evitar simultáneamente un doble escollo : que los particulares no se impongan al conjunto del cuerpo político y que este último no anule a los individuos ; es decir, se propone evitar tanto el individualismo liberal que instrumentaliza al estado y lo pone al servicio de los intereses particulares, como el colectivismo socialista que instrumentaliza a los individuos y los pone al servicio de la máquina estatal¨.(CARRACEDO, Ob. cit. p. 64)

[xliii] o sea, ¨obligado a obedecer a la voluntad general¨, una vez que renunció a su libertad natural. Cfe. GOMES MACHADO, ob. cit., p. 36 : ¨Força-lo-äo a conservar a liberdade convencional, pois a liberdade natural tornou-se nula e inoperante, e qualquer tentativa de fugir ao domínio do corpo político redundará no risco de cair na dependência de outrem¨. Cfe. CARRACEDO, ob. cit., p. 63 :¨Un pacto, para ser aceptado por todos, ha de salvaguardar los dos principios básicos de autoconservación y de compasión, aunque ahora transformados en libertad-igualdad civil,, respectivamente¨.

[xliv] Libro 1, Capítulo VI.

[xlv] ¨Rousseau se servira do expediente do contrato social para fundar um Estado chamado a realizar uma forma de liberdade nova e mais alta, a liberdade como autonomia, ou, como se costuma dizer, näo mais a liberdade do indivíduo isolado em confronto com ou em face do Estado, mas a liberdade de todos os indivíduos em uma comunidade¨ (BOBBIO, ¨A teoria ... ob. cit. p. 49).

[xlvi] ¨Tal es el ¨arte sublime¨ del contrato social ; el mismo concepto de colaboración social implica compatibilidad (de los intereses particulares con el interés público) : nadie colabora más que si consigue su objetivo a través de tal cooperación ; aunque, al mismo tiempo, la cooperación se ajusta a un principio moral de imparcialidad que regula las condiciones leales de la misma¨ CARRACEDO, ob. cit. p. 67. A ese respecto, resulta curioso un paralelo con la definición de Rawls de su ¨teoría de la justicia como imparcialidad¨. En su propias palabras su objetivo es desarrollar ¨uma concepçäo de justiça que generaliza e leva a um plano superior de abstraçäo a conhecida teoria do contrato social como se lê, digamos, em Locke, Rousseau e Kant.¨ Su busca es de presentar principios de justicia que ¨pessoas livres e racionais, preocupadas em promover seus próprios interesses, aceitariam numa posiçäo inicial de igualdade como definidores dos termos fundamentais da associaçäo¨ RAWLS, John. ¨Uma teoria da Justiça¨, Martins Fontes, Säo Paulo, 1997, p. 13. (grifos nuestros).

[xlvii] ¨Los conceptos de libertad ¨moral¨ y de igualdad ¨moral¨ (..) prestan un componente ético que previene de raíz los abusos totalitarios y señalan una directriz positiva tanto a la libertad como a la igualdad, que contrasta poderosamente con el enfoque negativo que predomina en el liberalismo (quien suelen tachar de ¨idealista¨ los planteamientos positivos de ambos derechos fundamentales). CARRACEDO, ob. cit. 66.

[xlviii] ¨Para Hegel, como para Rousseau, a liberdade verdadeira näo é o arbítrio, isto é, a liberdade do estado de natureza ou aquela ligada aos direitos de liberdade, que säo um prolongamento, ou melhor, um resíduo da sociedade natural na sociedade política (...) ; nem a liberdade subjetiva cujo é a esfera da moralidade ; mas a liberdade tornada objetiva, na medida em que se realiza somente na comunidade e mediante a lei.¨ (BOBBIO, Norberto, ¨Estudos sobre Hegel¨,.., p. 50).

[xlix] ¨No sistema político de Rousseau, nenhum valor essencial tem o indivíduo, cuja única funçäo é a de revelar o interesse coletivo(...). GOMES MACHADO, ob. cit. p. 121.

[l] ¨la consideración del pueblo como una ¨fusión orgánica¨ no tiene lugar hasta la revolución romántica. Rousseau es una buena muestra de la diferencia entre las concepciones románticas y pre-románticas. Rousseau invocaba una voluntad general indivisible ; pero no era indivisible del todo. En Rousseau, todavía puede encontrarse el eco de una visión de la sociedad basada en el contrato y relacionada con los derechos naturales individuales. Con los románticos esa concepción es frontalmente rechazada. Los románticos invocaban un espíritu del pueblo, un Volksgeist o una Volksseele, que verdaderamente parecía una super-alma¨. SARTORI, Giovani. ¨El debate contemporáneo¨, texto mecanografiado, p. 44) 

[li] Libro 1, Capítulo IV.

[lii] ¨Ya he dicho que no existía voluntad general sobre un objeto particular (...) en una palabra, toda función que se relacione con algo individual no pertenece al poder legislativo¨ (Libro 2, Capítulo VI). ¨Se os liberais do século passado se preocuparam com garantir o indivíduo contra o Estado, fiel à sua conjuntura histórica Rousseau cuida de garantir o Estado contra os indivíduos, ou melhor, certos indivíduos, pois o que via era a usurpaçäo dos poderes de Estado pelo monarca ou por uma classe privilegiada. A soluçäo do problema (...) é incutir no comportamento individual a consciência da vontade geral, de sorte a dominar a vontade particular. A teoria política de Rousseau toca ao mais fundo dos princípios gerais, confundindo-se com a ética e propondo o problema da educaçäo¨(GOMES MACHADO, ob. cit. p. 35).

[liii] ¨No aspect of human life is in principle outside the powers of Parliament and there is no constitutional protection of individual rights, though in practice they are highly regarded and mostly respected¨ (HANSEN, Mogens. ¨The Athenian Democracy in the age of Demostenes¨, Oxford : Blackwell, 1991, texto mecanografiado, p. 80)

[liv] Libro 2, Capítulo III.

[lv] ¨La desigualdad económica conduce a la desigualdad política, con la consiguiente pérdida de la libertad¨ (CARRACEDO, ob. cit., p. 77)

[lvi] ´No artigo atribuído a Diderot na ¨Enciclopédia¨, a vontade geral é descrita como sendo ¨em cada indivíduo um ato puro do entendimento que raciocina no silêncio das paixöes¨ e à qual devera ser confiado o poder legislativo, por isso que jamais erra. (...) Spizona, no ¨Tratactus Politicus¨(c.IV), näo só cuidava da ¨mente¨ comum, mas ainda levantava a questäo ¨an civitas peccare possit¨ (se pode errar a cidade)¨ (GOMES MACHADO , ob. cit. p. 46).

[lvii] ¨Hay con frecuencia bastante diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general ; ésta no tiene en cuenta sino el interés común ; la otra busca el interés privado y no es sino una suma de voluntades particulares. Pero quitada de estas mismas voluntades el más y el menos, que se destruyen mutuamente y queda como suma de la diferencia la voluntad general¨ (Libro 2, Capítulo III).

[lviii] ¨Substrato comum das consciências individuais, reflexo do processo de socializaçäo de cada um e de todos os indivíduos, a vontade geral está sempre presente neles¨ (GOMES MACHADO, ob. cit. p. 118)

[lix] ¨Si eliminarmos del pacto social lo que no es esencial, nos encontramos con que se reduce a los términos seguientes : ¨Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo¨. De inmediato, este acto de asociación produce, en lugar de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. (Libro 1, Capitulo VI)

[lx] ¨Las leyes no son sino las condiciones de asociación civil, y el pueblo, sometido a las leyes, debe ser su autor ; sólo corresponde a los que se asocian regular las condiciones de la sociedad. ¿Pero cómo regularlas ? ¿Será de común acuerdo, mediante una inspiración súbita ? Tiene el cuerpo político algún órgano para expresar sus voluntades ? Quién dará la previsión necesaria para levantar actas y publicarlas previamente, o cómo las pronunciará en el momento necesario ? ¿Cómo un voluntad ciega, que con frecuencia no sabe lo que quiere, porque rara vez sabe lo que le conviene, acometería por sí misma una empresa tan grande, tan difícil, como un sistema de legislación¨ (Libro 2, Capítulo VI)

[lxi] ¨Su problema (...) es cómo capacitar a los ciudadanos para ser ¨buenos¨ ciudadanos, es decir, ciudadanos comprometidos con el bien común¨. (OFFE, Claus y PREUSS, Ulrich. ¨Instituciones democráticas y recursos morales¨, texto mecanografiado, p. 55.

[lxii] ¨La creación de una asociación regida por la ley transformaría un derecho simplemente natural basado en la fuerza en un derecho legal refrendado por el consentimiento universal. En opinión de Rousseau, es así como se constituyó la sociedad política. De hecho, este acuerdo o contrato era un gigantesco fraude perpetrado por los ricos a expensas de los pobres, que no ganaban nada excepto la esclavitud permanente(...) la asociación civil sirve exclusivamente para institucionalizar las desigualdades existentes y evitar el ejercicio de la verdadera libertad¨ (GRIMSLEY, ob. cit., p. 54-6).

[lxiii] ¨Como la voluntad soberana del pueblo sólo puede manifestarse y expresarse en el lenguaje que representan las leyes generales y abstractas, por su propia naturaleza lleva inscrito en sí ese derecho a iguales libertades subjetivas que Kant hace preceder a la formación de la voluntad política como un derecho del hombre, moralmente fundado. De ahí que en Rousseau el ejercicio de la autonomía política ya no quede bajo la reserva de derechos innatos ; el contenido normativo de los derechos del hombre penetra más bien en (y forma parte de) el modo de ejercitación de la soberanía popular. La voluntad unidad de los ciudadanos está ligada, a un procedimiento de legislación democrática, que excluye per se todos los intereses no susceptibles de universalización y que sólo permite regulaciones que garanticen a todos iguales libertades subjetivas¨. (HABERMAS, Jürgen. ¨Faticidad y Validez¨, Trotta, Madrid, 1998, p. 166). ¨Rousseau (...) había concebido un sistema en el cual las leyes fueran pocas, relativamente inmutables y reverenciadas : reverenciadas porque son ¨órdenes justos¨. (SARTORI, ¨Elementos...¨, ob. cit., p. 196). ¨Las leyes eran, para Rousseau, pocas, fundamentalísimas, reverenciadas y casi intocables reglas generales. Rousseau estaba todavía totalmente ajeno a la concepción legislativa del derecho, y en particular a la idea de que el pueblo debería autogobernarse legislando¨ (SARTORI, ob. cti. P. 193).

[lxiv] ¨Las cautelas que introduce (...) resultan esclarecedoras : la voluntad general se manifiesta claramente entre las diferencias si, y sólo si, se cumplen dos condiciones : a) ¨el pueblo delibera suficientemente informado¨ ; b) ¨los ciudadanos no tienen comunicación entre sí¨. El sentido de la segunda condición exige una nueva aclaración : se trata de evitar las ¨manobras¨ mediante ¨asociaciones parciales¨, etc., que pueden propiciar un consenso manipulado, y entonces tendremos una ¨voluntad particular¨, aunque sea ¨de todos¨, en lugar de una voluntad general¨ (CARRACEDO, ob. cit. p. 70).

[lxv] ¨El legislador es, por todos los conceptos, un hombre extraordinario en el Estado.(...) Esta razón sublime que se eleva por encima del alcance de los hombres vulgares es la que induce al legislador a atribuir las decisiones a los inmortales, para arrastrar, por la autoridad divina, a aquellos a quienes no podría estremecer la prudencia humana¨ (Libro 2, Capítulo VII).

[lxvi] Como diría Schumpeter, contemporáneamente : ¨Aún cuando las opiniones y deseos de los ciudadanos individuales fuesen datos perfectamente definidos e independientes a elaborar por el proceso democrático, y aun cuando todo el mundo actuase respecto de ellos con racionalidad y rapidez ideales, no se seguiría necesariamente, que las decisiones políticas producidas por ese proceso, partiendo de la materia prima de esas voliciones individuales, representase algo que, en un sentido convincente, pudiera ser denominado voluntad del pueblo. Es, pues, no sólo concebible, sino muy probable que las decisiones políticas a que se llegue mediante ese proceso no concuerden con ¨lo que el pueblo quiere realmente¨, sobre todo cuando las voluntades están muy divididas¨ (SCHUMPETER, J. A., ¨Capitalismo, Socialismo y Democracia¨, texto mecanografiado, p. 326).

[lxvii] ¨Rousseau lleva hasta el extremo las exigencias y aun sobreexigencias éticas a que queda sometido el ciudadano, las cuales vienen ya inscritas en el proprio concepto republicano de comunidad. Cuenta con virtudes políticas que estén ancladas en el ethos de una comunidad abarcable, integrada a través de tradiciones culturales comunes, y más o menos homogénea. La única alternativa a ello sería la coerción estatal¨ (HABERMAS, ob. cit., p. 167).

[lxviii] ¨Cuanto menos se atengan las voluntades particulares a la voluntad general, es decir, las costumbres a las leyes, más debe aumentar la fuerza coactiva. Por tanto, el gobierno, para ser bueno, debe ser relativamente más fuerte a medida que el pueblo es más numeroso. Por otro lado (...) el gobierno debe tener más fuerza para contener el pueblo, y, a su vez, el soberano debe asimismo aumentar su fuerza para contener el gobierno.(...) Lo que demuestra que no hay una constitución de gobierno única y absoluta, sino que puede haber tantos gobiernos diferentes por su naturaleza como Estados distintos en extensión¨ (Libro 3, Capítulo I).

[lxix] ¨A distinçäo entre Estado e governo será retomada (...) por Rousseau, no contrato social (...) : a soberania reside unicamente no povo, no corpo coletivo que exprime a vontade geral ; portanto, para ele, há só uma forma de Estado : a que se fundamenta na soberania popular, e que chama de ¨república¨. Mas a república popular pode ser governada de três modos diferentes, conforme o poder executivo - o exercício do poder - seja atribuído a uma só pessoa, a poucos ou a muitos. Rousseau também näo rejeita a classificaçäo clássica, tríplece, admitindo-a porém näo no nível do poder legislativo (que pertence exclusivamente ao povo), mas no do poder executivo, o qual pode ser confiado a um só magistrado, a um grupo de magistrados ou a todo o povo¨ (BOBBIO, ¨A teoria..., ob. cit. p. 100).

[lxx] ¨De estas aclaraciones resulta, (...) que el acto que instituye el gobierno no es un contrato sino una ley ; que los depositarios del poder ejecutivo no son los amos del pueblo, sino sus servidores, pudiendo éste nombrarlos o destituirlos cuando le plazca, y no teniendo ellos que contratar, sino sólo obedecer ; al encargarse de las funciones que el Estado les impone, no hacen sino cumplir con sus deberes de ciudadanos, sin tener en modo alguno el derecho de discutir sobre las condiciones¨ (Libro 3, Capítulo XVIII).

[lxxi] ¨La disolución del Estado puede ocurrir de dos maneras : en primer lugar, cuando el príncipe no administra el Estado según las leyes, y usurpa el poder soberano. (...) De modo que, en el momento en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social se rompe, y todos los ciudadanos, al recobrar con pleno derecho su libertad natural, se ven forzados, pero no obligados, a obedecer¨ (Libro 3, Capítulo X).

[lxxii] ¨Lo mismo ocurre cuando los miembros del gobierno usurpan por separado el poder, que sólo debe ejercer corporativamente, lo que no constituye una pequeña infracción de las leyes, pero un gran desorden¨ (Libro 3, Capítulo X). ¨(...) de ahí su insistencia en evitar la formación de grupos o partidos en la asamblea popular, así como su resistencia a la institución de los diputados o representantes, a fin de que ¨cada uno¨ de los ciudadanos mantenga su personal independencia de criterio y acción respecto de lo que juzga ser el bien público¨ (CARRACEDO, ob. cit., p. 124).

[lxxiii] ¨Es en el gobierno donde se encuentran las fuerzas intermedias, cuyas relaciones componen la del todo con el todo o la del soberano con el Estado. Se puede representar esta última relación comparándola con la de los extremos de una proporción continua, cuya media proporcional es el gobierno¨ (Libro 3, Capítulo 1) . Pretende decir : ¨a potência que o soberano confere ao Governo deve ser igual à potência que o Governo aplica na administraçäo do Estado¨ (G. Beaulavon)¨ (GOMES MACHADO, ob. cit., p. 75).

[lxxiv] ¨Para Rousseau também uma das características da soberania é a indivisibilidade. (...) Ao contrário de Bodin, Rousseau näo rejeita a categoria do governo misto, porque interpreta näo como divisäo do Estado, mas sim do governo. O fato de que o governo seja dividido näo implica divisäo da soberania (ou do Estado). Na verdade, para Rousseau a divisäo dos poderes do governo é täo normal que de fato todos os governos säo mistos¨ (BOBBIO, ¨A teoria...¨, ob. cit., p. 101).

[lxxv] ¨La monarquía solo resulta conveniente, pues, para las naciones opulentas ; la aristocracia, para los Estados con unas riquezas y extensión medias ; la democracia, para los Estados pequeños y pobres¨ (Libro 3, Capítulo VIII).

[lxxvi] ¨¿Qué es, pues, el gobierno ? Un cuerpo intermedio establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad, tanto civil como política. (...) No es nada más que una comisión, una función que cumplen como simples oficiales del soberano, y ejercen en su nombre el poder, del que se les ha hecho depositarios, y que éste puede limitar, modificar, y retirarles cuando le plazca¨ (Libro 3, Capítulo I).

[lxxvii] ¨É o tema predileto da Revoluçäo no momento inicial, quando, admitindo ainda a permanência do monarca, pöe nas mäos do povo toda a soberania : o rei será um funcionário do Estado, como propöem os projetos constitucionais. Perante a Assembléia, em 1790, Robespierre dizia do monarca : ¨É inexato dizer-se o representante da naçäo. O rei é o empregado (em francês : commis), o delegado da naçäo para executar as vontades nacionais¨. E, diante da agitaçäo do plenário, continuou : ¨Se a alguém afligiram minhas expressöes, retrato-me. Por empregado só quis significar o emprego supremo, a tarefa sublime de executar a vontade geral¨. Com tais palavras, Robespierre simplesmente repetia este trecho de Rousseau¨. (GOMES MACHADO, ob. cit. p. 75).

Bibliografía

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SARTORI, Giovani. ¨Elementos de teoría política¨, Alianza, Madrid, 1992.

Este trabajo se benefició del material mecanografiado y distribuido por el Prof. Ferran Requejo, adoptado como bibliografía básica, en especial los textos de

BERLIN, Isaiah. ¨Dos conceptos de libertad¨

HANSEN, Mogens. ¨The athenian democracy in the age of Demostenes¨,

OFFE, Claus y PREUSS, Ulrich. ¨Instituciones democráticas y recursos morales¨,

REQUEJO, F. ¨El cuadrado mágico del liberalismo¨

SARTORI, Giovani. ¨El debate contemporaneo¨

SCHUMPETER, J. A., ¨Capitalismo, Socialismo y Democracia.

Las citaciones de ¨El contrato social o Principios de derecho político¨ de editora Tecnos, Madrid, 1988, con estudio preliminar y traducción de María José Villaverde.

Todas las citaciones mantuvieran la lengua usada en la fuente consultada, con intento de evitar nueva traducción y posibles errores.