Luiz Alberto de Vargas
Temis
Limberger
1. Introducción
1.1 Objetivo
del trabajo
Se pretende, a través de la
reconstrucción de tres sistemas normativos del ordenamiento español vigente,
ejemplificar la existencia de :
a) un sistema normativo
completo, coherente e independiente ;
b) un sistema normativo
incoherente e incompleto ;
c) un sistema normativo
incoherente.
Tal intento se basa en los
modelos presentados en la obra de ALCHOURRON
y BULYGIN[1] , en su
estudios sobre la lógica de los sistemas normativos.
Para los citados autores, la
reconstrucción racional de un concepto es el método por medio del cual un
concepto inexacto y vago es transformado en un concepto exacto o, por lo menos,
más exacto que el primitivo.[2] En la tarea del jurista la reconstrucción
racional consistirá en la descripción del derecho positivo y su presentación de
forma ordenada o ¨sistemática¨, mediante lo cual se tiende a facilitar el
conocimiento del derecho y su manejo por los profesionales.[3]
La noción de sistema es muy valorada en la ciencia jurídica. Kant
definió sistema como siendo "la unidad, bajo una idea, de conocimientos
variados", o, también, como ¨conjunto de conocimientos ordenados según
principios¨.[4]
Para Canaris, por ejemplo, ¨la
orden e la unidad son características del concepto general de sistemas¨ y, para
el Derecho, ¨son bien más do que presupuestos de naturaleza científica de la
jurisprudencia o postulados metodológicos, pero pertenecen, antes, a fundamentales
exigencias ético-jurídicas y radican en la propia idea del Derecho¨[5].
Da misma forma, Larenz considera que ¨descubrir las conexiones de
sentido en que las normas jurídicas y regulaciones particulares se encuentran
entre sí y con los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un
modo ordenado que posibilite la visión de conjunto - es decir, en la forma de
un sistema - es una de las tareas más importantes de la Jurisprudencia
científica[6].
En el ámbito de este
trabajo, un sistema normativo es un sistema deductivo que tiene consecuencias
normativas, para lo cual es necesario que, en la base del sistema, figure por
lo menos un enunciado normativo.[7]
El interese práctico del
jurista en la descripción o sistematización
consiste, fundamentalmente, en determinar cuales son las consecuencias
que derivan de tales enunciados normativos para determinado problema y, por tanto, el primer paso será,
necesariamente, la elección[8] de los problemas jurídicos para los cuales
la reconstrucción racional determinará las consecuencias normativas. Los
problemas jurídicos serán indagaciones sobre el ¨status¨ normativo de
determinadas conductas en determinadas circunstancias.
Seguidamente, la
identificación de la base axiomática del sistema consistirá en la elección de
un número limitado de enunciados de derecho válidos que tienen consecuencias
normativas para el problema elegido. En la tarea sistematizadora se considerará no solamente el contenido de
las normas más, también, sus consecuencias deductivas.
Después de determinadas las consecuencias normativas de los
sistemas, se calificará los mismos conforme su completitud, coherencia, e
independencia.
Finalmente, conforme el
caso, se identificará posibles soluciones para los defectos encontrados.
1.2 Conceptos de
Universo de Acciones, , Universo de Discurso, Universo de Propiedades, Universo de Casos y de Universo de
Soluciones Maximales
Entendido el problema como
la interrogante sobre el ¨status¨
deóntico de determinada conducta (acción), podemos decir que el Universo de Acciones (UA) es ¨el conjunto finito de acciones
básicas¨ que constituyen el núcleo de
tal problema.[9]
Universo de Discurso (UD) se
denomina el conjunto de todas las
situaciones (estados de cosas) que
pueden ocurrir a partir de la definición de las acciones de la base del
problema.
Propiedades son
circunstancias que pueden estar
presentes o ausentes en los elementos de un Universo de Discurso (UD). Algunas
propiedades son relevantes para el
problema; otras son irrelevantes.
Universo de Propiedades (UP), por tanto, es el conjunto de
propiedades que se valora como relevantes para solución de determinado
problema.
Toda propiedad de un UP (por
su presencia o ausencia) define un caso posible.
Caso elemental será aquél
definido por todas las propiedades de un UP (por su presencia o por su
ausencia).
Universo de Casos (UC) se denomina el conjunto de los casos
elementales.
Solución es la
respuesta satisfactoria a la pregunta planteada por el problema o, por otra, a
la pregunta sobre el ¨status¨ deóntico de ciertas acciones. Habrá solución
maximal cuando la solución responde a todas acciones posibles de un UA y ,
por tanto, constituye una respuesta completa. Universo de Soluciones
Maximales (Usmax) se define,
así, como siendo el conjunto de todas las respuestas completas a la pregunta
formulada.
1.3 Conceptos de completitud, coherencia e
independencia.
Para los autores citados, un
sistema es completo si y sólo si no tiene lagunas en un determinado
Universo de Casos posibles (UC), o sea, para cada uno de los casos de este
universo se relaciona con una solución dentro de un universo de soluciones
posibles (llamadas Universo de Soluciones Maximales (Usmax)). En caso
contrario, el sistema es incompleto.
De la misma manera, se puede
decir que un sistema es coherente si y sólo si no tiene contradicciones, o sea, si para cada uno de
los casos de UC se relacione con solamente una solución del Usmax. En caso contrario, estaremos frente a un sistema
incoherente.
Un sistema se define como independiente,
si y sólo si no presenta redundancias, o sea, se para cada una de las
soluciones de Usmax se relaciona solamente con un de los casos del UC. En caso
contrario, el sistema normativo es redundante.
2. Ejemplo de un sistema normativo completo, coherente
e independiente [10]
2.1 Ámbito do problema
2.1.1 Elección del problema
El problema elegido es una
cuestión bastante frecuente en el cotidiano de una empresa : se está o no
está legalmente autorizada a despedir un trabajador por causas objetivas de
amortización de un puesto de trabajo por causa económica.
A primera vista, considerada
la grande controversia doctrinaria a respecto de esa materia, parecía que el estudio conduciría
probablemente a conclusiones que identificaría contradicciones o lagunas en las
normas que regulan el despido objetivo por causas económicas.
Entretanto, al contrario, no
se concluye por la existencia de incompletitud o incoherencia del sistema
normativo, por lo que se debe atribuir las dificultades de unificación
doctrinaria y jurisprudencial a otros factores (como se verá) que no a
insuficiencias lógicas del sistema.
2.1.2 Identificación del
problema
Se cuestiona si un
empresario puede despedir un empleado en caso de crisis provocada por
disminución sustancial de sus beneficios en virtud de una coyuntura desfavorable de mercado, aunque no se
configure una situación de pérdidas,
pero de beneficios inferiores a anteriores ejercicios.
El Universo de Acciones es
constituido de una única acción : despido (D) y el problema normativo será
la pregunta sobre el ¨status¨ deóntico de tal acción.
UA = { D }
2.2 Identificación del ámbito fáctico
2.2.1 Elección de las propiedades relevantes
Definido el problema, el
paso siguiente es determinar las circunstancias relevantes para el caso y que
componen el Universo de Discurso (UD), definiendo las propiedades relevantes
que constituyen el Universo de Propiedades (UP). Adoptamos, como propiedades relevantes, las que siguen :
a. que el despido sea individual, o que ocurrirá cuando sumado este a posibles otros ocurridos en la
misma época[11], no se
alcance los umbrales previstos en el art. 51.1 ET. Se define, así, la propiedad
¨despido individual¨, relevante por su presencia (I) o su ausencia (-I) en UD[12].
b. que haya una situación de
crisis caracterizada por efectiva pérdida de beneficios - y no solamente de
reducción de beneficios - , o dicho de otro modo, que haya una situación
negativa. Se define, la propiedad ¨situación negativa¨, relevante por su presencia
(SN) o su ausencia (-SN) en UD.
c. que la medida
pretendida por el empresario (el despido) contribuya para superar la situación
negativa, por lo que se admite que posan existir medidas que no contribuyan
para tal superación. Tal situación podrá ocurrir, por ejemplo, por la ausencia
de ¨conexión de funcionalidad o de instrumentalidad entre la extinción decidida
por la empresa y la superación desfavorable en la misma¨.[13]
Hay de existir una ¨adecuación o proporcionalidad¨ entre el despido y el
objetivo de superación de la situación negativa, dentro del ¨marco del plan de
recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario¨[14].
Se define, por tanto, la propiedad ¨contribución para la superación¨,
relevante por su presencia (CS) o su ausencia (-CS) en UD.
Tales propiedades
determinarán casos posibles en un UC y
que son lógicamente independientes, mutuamente excluyentes y conjuntamente
exaustivas de todos los elementos de UD, de modo que la solución de estos casos
(genéricos) de UC solucionan también todos los casos individuales del UD.[15]
2.2.2 Otras posibilidades
de elección de propiedades relevantes
La elección de determinadas
propiedades relevantes - y no otras - es una operación valorativa, conforme los
criterios interpretativos utilizados por el operador del sistema en su manejo
programático de las normas[16]. Así, por tanto, la presente definición de
propiedades representa solamente una de las definiciones posibles, aunque para el mismo problema.
2.2.2.1 ¨Necesidad¨ (N) como propiedad relevante
Por ejemplo, suele ser adicionada a las propiedades relevantes la
¨necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo¨[17],
indicando que el despido debe formar parte de un plan o proyecto de
recuperación del equilibrio de la empresa en que conste la reducción permanente
de la plantilla por la amortización del
puesto de trabajo. Hay que diferenciar, aquí, la descripción de dos situaciones
diferentes:
a. la que, independientemente
de los hechos, el empresario no logra acreditar la necesidad, por razones
procesales.
b. no ocurre, en realidad, la
desaparición del puesto de trabajo, tanto que, en algunos casos, el trabajador despedido es sustituido por
otro, normalmente por salario más bajo.
La situación ¨a¨ se puede
remitir a problemas de prueba, propios de las llamadas ¨lagunas de
conocimiento¨ o dificultades de conocimiento judicial de los hechos. Ya la
situación ¨b¨, - aparte situaciones de
fraude o abuso de derecho vedadas por el ordenamiento jurídico como sería el
caso de sustituciones de trabajadores por otros, con salarios más bajos-, podría decir respecto a situaciones en que
las dificultades económicas de la empresa no serían reducidas de forma
relevante con la adopción de amortización del puesto de trabajo (y el despido,
por tanto, no sería necesario). A primera vista, se parece estar ante la misma
hipótesis de una situación que ¨no contribuyera para superar¨ la situación
negativa¨, o que equivaldría a ausencia de la propiedad CN (-CN), o mejor
dicho, de un despido impugnable por la inadecuación de la medida adoptada o por
su desproporcionalidad. El único
elemento nuevo sería que la avaliación de tal adecuación o proporcionalidad se
haría no bojo de un plan de viabilidad. Adelante, se volverá al punto.
Por ahora, es
importante referir que, en la práctica,
los problemas son más complejos do que se presentan aquí, pues la simples
desaparición del puesto del trabajo no implica, necesariamente, la desaparición
de todas de las funciones asignadas a tal puesto. Hay sentencias que admiten
que estas posan ¨ser realizadas por otros trabajadores¨[18],
o que, potencialmente, criaría una constelación de nuevos problemas, desde
considerables dificultades de conocimiento judicial de los hechos (procesales, por las inmensas dificultades
de discernir cuales serían las nuevas funciones que fueran transferidas por
otros trabajadores de las antiguas), de reconocimiento judicial de los hechos
(hasta que exacto punto una ¨transferencia¨ de funciones caracteriza, no más
una transferencia de función, mas genuinamente una sustitución de puesto de
trabajo) y de control de la legalidad de las alteraciones contractuales
esenciales de los empleados remanentes (ya que las transferencias de funciones
de un empleado para otro o otros posiblemente representará un incremento de las
exigencias empresariales de prestación laboral y, por tanto, será un
modificación substancial de contrato de trabajo). En verdad, la análisis de
este tipo de problemática solamente es posible a través de sistemas normativos
más complejos (que incorporen las normas legales que regulan las modificaciones
contractuales y el llamado ¨ius variandi¨, así como
consideren las influencias recíprocas entre estas normas de protección por
modificaciones esenciales del contrato de trabajo y las de regulación del
despido, variables con el correr del tiempo reciente, marcado por sucesivos y
drásticos cambios legislativos).
Cuando del retorno al tema,
se podrá reflexionar sobre la
introducción de una cuarta propiedad. En el momento, por razones de
simplificación, se entenderá que todos los casos identificados por una posible propiedad ¨necesidad¨ (N) sean
reducibles a aquellos relacionados con la propiedad identificada como CS - lo
que implica la irrelevancia de la propiedad N.
2.2.2.2 Otra interpretación para las mismas propiedades
Es posible, también, llegar
a soluciones diversas, aunque con las mismas propiedades, pero se les
atribuyendo contenido diverso.
Con el propósito de
evidenciar esa otra manera, se trae el entendimiento de un autor, Jesús Cruz
Villalón[19], que, cotejando los criterios actuales de
justificación de despidos objetivos por causas económicas con los criterios
anteriores a la Reforma de 94, a par de indicar supuestos distintos para
el despido, presenta otros parámetros de interpretación para las mismas
propiedades indicadas. Ese último punto es lo que más nos importa destacar aquí.
Es interesante la análisis
de VILLALÓN porque pretende clarificar la supervivencia o no de criterios,
hasta la Reforma de 94, bastante sedimentados por la doctrina e por la
jurisprudencia.
Una de las posibles dificultades para utilización de su esquema
comparativo en la identificación de propiedades relevantes en una
reconstrucción de los supuestos de despido objetivo individual por razones
económicas es que tal esquema pretende dar cuenta de todas las causas
contempladas en el artículo 51.1, englobando así tanto despidos individuales y
colectivos, como causas económicas y no económicas[20]. Por otro lado, la énfasis del trabajo de
VILLALÓN se concentra en un labor comparativo, lo que, de algún modo, reduce la
clarificación de los supuestos supervivientes. De cualquier modo, tales
dificultades no impiden la identificación de las propiedades que, para el
autor, se pueden extraer de las normas legales vigentes. Segundo él, las exigencias anteriores a la Reforma de 94
y las actuales serían:
a. la exigencia de crisis
económica es sustituida en la
Reforma 94 por el concepto de ¨situación económica negativa¨.
b. la causa objetiva
(exigencia de que la situación de crisis empresarial tuviera su erigen en
circunstancias ajenas a la voluntad empresarial) desaparece para todos los efectos[21]
c. la causa
real es una exigencia que se mantiene para todos los efectos y, por tanto,
es necesario que la crisis empresarial sea real y constatable por datos
externos objetivos.
d. la causa suficiente (lo que inducía a la idea de que el despido,
al menos el colectivo, debería ser ¨la
última ratio¨, o sea, tras la inexistencia de otras medidas alternativas de
menor daño sobre el empleo) es
sustituida por la idea de ¨proporcionalidad¨[22].
e. la anterior preocupación
legal con la repercusión social de la medida (valoración de los efectos
sociales del despido - en especial los colectivos - sobre el medio geográfico y
sectorial en el que se incardina la empresa) presentase en declive, con casi
total desaparición[23].
f. la causa
actual se mantiene (solamente para las causas económicas) y dice respecto a
que la crisis sea presente - y no mera posibilidad futura.
g. la causa global es
apuntada como en declive parcial, y dice respecto al ámbito a ser considerado
para análisis de la crisis (de la empresa, de un grupo de empresas, de un
centro de trabajo)
h. finalmente, la causa
definitiva, también en declive parcial, dice respecto a la exigencia de que la crisis no sea
meramente conyuntural.
Se puede con alguna facilidad relacionar las causas ¨a¨,¨c¨ y ¨h¨
del esquema de VILLALÓN a propiedad SN,
si se admite que, al menos en parte, la causa ¨c es más una cuestión procesal, de prueba de la situación negativa
alegada por el empresario. En realidad,
en virtud de su opción metodológica por enfocar de forma global los supuestos
de despidos económicos y no económicos, para VILLALÓN ¨la situación de pérdidas
económicas no se constituye en el elemento exclusivo de la valoración de la
situación empresarial, en la medida que se incorporan las causas organizativas
y productivas¨.[24] Por tanto,
¨ha de existir un contexto que ponga en peligro esa viabilidad empresarial¨.
De la misma forma, se puede
relacionar la causa ¨d¨ a propiedad CS
(proporcionalidad). Las causas ¨b¨ y ¨e¨ son despreciadas, conforme el
entendimiento de mismo VILLALÓN. La causa ¨f¨ también se puede reducir a
propiedad SN y a las exigencias procesales de prueba por parte del empresario.
La causa ¨g¨, por economía, es desapreciada, para entenderse que el ámbito a
ser considerado en la análisis es de la empresa - y no de grupo de empresas o
de un centro de trabajo[25].
Ahora bien, en una
reconstrucción alternativa de la propiedad SN, conforme VILLALÓN, podríamos
decir que ¨situación negativa¨ sería la crisis empresarial por razones
económicas, actual, real y no meramente
coyuntural, que ponga en peligro la viabilidad empresarial.
La importancia de esta
reconstrucción alternativa es que, como se verá más adelante, está en la origen de parte de las divergencias doctrinales y jurisprudenciales a
respecto de esta materia.
2.2.3 El universo de
casos elementales
El número posible de casos
elementales en un UC es definido por número de propiedades definidas, conforme
la fórmula 2n. Por tanto, tenemos 8 casos elementales posibles en el
UC :
( I ) (SN) (CS)
1. + + + = I.SN.CN (1)
2. + + - = I.SN.-CN
(2)
3. + - + = I.-SN.CN (3)
4. + - -
= I.-SN.-CN (4)
5. - + + =
-I.SN.CN (5)
6. - + - = -I.SN.-CN
(6)
7. - - + = -I.-SN.CN (7)
8. - - -
= -I.-SN.-CN (8)
2.3
Identificación de la base axiomática
Son aplicables en la
resolución del problema, dos normas jurídicas del Estatuto de los Trabajadores
(ET), Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que, ahora, se
transcriben, ya con las modificaciones introducidas por la Ley 63/1997, de 26
de diciembre :
51.1 Despido
Colectivo. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido
colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa
días, la extinción afecte a menos a :
a) diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de
cien trabajadores.
b) el
10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen
entre cien y trescientos trabajadores.
c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos
o más trabajadores.
Se entenderá que concurren las causas a que se
refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya,
si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa
de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar
la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más
adecuada organización de los recursos.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la
extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la
plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea
superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación
total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas, anteriormente
señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de
contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en
cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona
del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del
artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con
el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la
empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el
artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados,
y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas
extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas
y sin efecto.
52.c)
(El contrato podrá extinguirse: )
Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos
de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y
en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario
acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir
a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas,
organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el
buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el
mercado o por exigencia de la demanda, a través de una mejor organización de los
recursos.
Los
representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la
empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. (grifos nuestros)
Tenemos, así, un sistema normativo compuesto por solamente estos dos
artículos. Preténdese, en este limitado ámbito, examinar las dificultades
lógicas de una interpretación de los supuestos legales para amortización de los
puestos de trabajo por causas objetivas económicas.
Se aclara, aquí, que, para delimitar el ámbito de la investigación,
déjase de lado otros supuestos legales para despido, incluso también objetivos,
en el caso, los llamados despidos objetivos por causas no económicas (causas
técnicas, organizativas o de producción).
Tampoco es cuestionada la integración de los artículos citados en el
sistema constitucional español, así como la debida interpretación de los mismos
conforme la Constitución.[26]
No se considerará, por las mismas razones, las diversas posibilidades
de despido nulo, que atienden a distintos supuestos legales.
A estos dos artículos agregase necesariamente otros cuatro, que
indican las consecuencias normativas de un despido improcedente, así entendido
lo que no atienda los supuestos previstos en los dos artículos
anteriores :
53.3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir (el trabajador) como si tratara
de despido disciplinario. (inserción entre paréntesis nuestra)
55.
Forma y efectos del despido disciplinario.
53.3 El despido será calificado como procedente,
improcedente o nulo.
56
Despido improcedente. 1. Cuando el despido declarado improcedente, el
empresario, en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia,
podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de
tramitación, previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las
siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla (...)
Por tanto, se concluye que,
en despidos motivados por el empresario en causas económicas, existe una
prohibición de despido siempre que el empresario no acredite la necesidad de
amortizar el puesto de trabajo por las causas previstas en el articulo 51.1 y
que tal despido sea considerado individual (que no exceda los umbrales fijados
en el mismo artículo).
Tal prohibición se expresa
en el deber de indemnizar o readmitir el empleado en caso de calificación
judicial de despido improcedente.
Adóptase, aquí, las
consecuencias normativas de ¨indemnizar¨ o ¨readmitir¨ como sanciones previstas
en ley para el caso del descumplimiento de las normas. Parece ser esta la solución más acertada, ya
que, inicialmente, en la configuración del problema, la interrogante fue
justamente sobre el ¨status¨ deóntico de la acción ¨despedir¨ (d). Por certo,
se podría también partir de otro problema, en que ¨indemnizar¨ y ¨readmitir¨ constituyesen acciones en otro
UA (por ejemplo, UA={ ind , r } ). Lo importante es destacar que se estaría
perante otro problema diferente, aunque
que se admitiera a inalterabilidad del UD.[27] En cualquier modo, en la práctica, no se
presentan grandes dificultades para saberse cuando el empresario debe readmitir
el trabajador o indemnizarlo, lo que conforta la posición de identificar el
despido (D) como acción único de un UC,
estipulando la indemnización y la readmisión como sanciones relacionadas con la
prohibición de despedir.
Ya podemos, ahora, intentar
extraer la expresión lógica de los artículos mencionados :
N1 = Fd / I.SN.CS
Podrá ser extinto el contrato de trabajo (Fd) por las causas previstas
en el art. 51.1 (contribuir para superar (CS) una situación económica negativa
(SN)) y cuando en número inferior a los
umbrales establecidos (I).
A sensu contrario, se puede deducir a prohibición de despido en todos
los casos en que no ocurrir la conjunción de las tres propiedades, deducción
que funciona como efectiva regla de clausura[28], lo que, en este UA específico, preserva la coherencia del sistema, a
par de garantizar, por definición, su completitud.
2.4 Reconstrucción del
sistema normativo
Aplicado al UC del problema, tendremos a facultad de despedir como
consecuencia normativa del caso (1) y la prohibición de despedir a todos los
demás. En el caso planteado, el empresario no esta autorizado (Phd) de
despedir, porque se trata de una situación en que no hay ¨situación negativa¨
(-SN).
Trátase de un sistema completo,
coherente y independiente, lo que evidencia la inexistencia de problemas
lógicos que sirvan para explicar la grande controversia doctrinaria y judicial
a respecto da materia.
2.5 Posible reconstrucción de problemas interpretativos
2.5.1 Lagunas de reconocimiento e identificación
de propiedades.
No se pretende aquí
profundizar una análisis sobre los motivos de tal controversia, bastando decir
que no se puede atribuir la misma a problemas lógicos del ordenamiento
jurídico.
Entretanto, se puede adelantar que, en la base misma del intenso
debate jurisprudencia y doctrinal sobre los supuestos causales de despido
encuéntrase problemas (antinomias
jurídicas) identificados como de ¨interpretación¨. La resolución de tales
problemas es, en la práctica, casi imposible, pues depende de un acuerdo entre
los juristas sobre una escala de valores relativa à forma de resolver controversias
sociales, no que resulta en la ruptura del proceso de comunicación lingüistica
del legislador para el juez[29].
Interpretaciones distintas de las mismas normas representaran sistemas
distintos, no en lo que necesariamente
implicará consecuencias normativas distintas, hecho que tiene implicaciones
importantes relativamente a la certeza e la
seguridad jurídicas.
Con base en Alchourron y Bullygyn[30], se puede separar los problemas de tipo conceptual (al nivel de los
casos genéricos) de los problemas de aplicación (de las normas generales a los
casos individuales), corrientemente presentados bajo la misma denominación de
¨problemas de interpretación¨.
En el problema presentado,
descartada la existencia de insuficiencias lógicas (y, por definición, descartados igualmente los problemas de
conocimiento de los hechos, tarea ardua que representa el cotidiano de los jueces,
en general, resuelto por las ¨presunciones legales¨), podremos, identificar los
problemas como ¨lagunas de reconocimiento¨ o sea, dificultades decorrentes de
indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos
generales.
2.5.2 Introducción de una cuarta propiedad
Como ya se mencionó anteriormente, las ¨lagunas de reconocimiento¨
suelen presentarse como diferentes entendimientos sobre propiedades que deben
ser tomadas en cuenta en la sistematización de un problema normativo.
Así, por ejemplo, es posible tanto presentar una cuarta
propiedad, distinta de las demás,
denominada ¨necesidad¨ (N), para el
supuesto de despido objetivo por causas económicas y así distinguir situaciones en que tal propiedad esté presente
(N) - por ejemplo, en que el puesto de trabajo, por la crisis económica que
afecta la empresa y la consecuente disminución de vendas debe ser extinto por la desaparición de las
funciones a ele atinentes - de situaciones en que ella no esté presente
(-N) - cuando, por ejemplo, aunque
exista crisis económica, esta no tiene repercusión en la manutención o no del puesto de trabajo, pues este continua
necesario, quizá incluso para o reflotamiento de la empresa. En este caso, en
un plan de viabilidad presentado por el empresario, la desaparición del puesto
de trabajo es reputada como no necesaria al reequilibrio de la situación
económica.
Al se admitir que una propiedad N (¨necesidad¨), independiente de las
otras propiedades (en especial de la propiedad CN), en realidad, se está a
decir que son posibles situaciones de tipo:
1. CN.N : el despido
contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis afecta el puesto de
trabajo, lo que implica la imposibilidad de mantener el puesto de trabajo en el
plan de viabilidad.
2. CN.-N : el despido contribuye para superar (la situación
negativa) y la crisis no afecta el puesto de trabajo, lo que implica la
posibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.
3. -CN.N : el despido no contribuye para superar (la situación
negativa) y la crisis afecta el puesto de trabajo, lo que implica la
imposibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.
4. -CN.-N : el despido no contribuye para superar (la situación
negativa) y la crisis no afecta el puesto de trabajo, lo que implica la
posibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.
Las soluciones 1, 3 y 4 no
modifican las consecuencias normativas del sistema anterior, no que, hasta
aquí, configurarían la irrelevancia del propiedad N.
Ya la solución 2 implicaría
una modificación de consecuencias normativas, ya que, admitida una norma
N2 = Fd / I.SN.CS.N
y, mantenida la regla de clausura que define todas las demás
situaciones como Phd, tendríamos una división de los casos de UC identificados
con la conjunción I.SN.CS, todos
relacionados con la solución Fd en dos grupos con soluciones
distintas :
1) I.SN.CS.N = Fd
2) I.SN.CS.-N= Phd
Más concretamente, la situación 2 representa un caso genérico en que
el trabajador es despedido individualmente
por una empresa en efectiva crisis económica, en que la amortización del
puesto de trabajo realmente contribuya para a superación de esta crisis[31]. Todavía, tal extinción del puesto de trabajo no sería ¨necesaria¨
(no afectaría el puesto de trabajo) pues sería posible en el plan de viabilidad
mantener el puesto de trabajo.
A toda evidencia, hay una contradicción cuando una amortización de un
puesto de trabajo, al mismo tiempo, contribuye
efectivamente para a superación de la crisis y, paradójicamente, no es
necesaria. Solamente se puede
vencer tal contradicción por la admisión de razonable dosis de subjetividad en
la aplicación del criterio de necesidad.
Tal subjetividad se concretiza en la adopción de un plan de viabilidad
alternativo al presentado por el empresario, a partir de una proyección
distinta de futuro posible, cuando
reputado el plan empresarial por la
autoridad (judicial, en el caso) como inadecuado para el fin pretendido.
Aquí es importante destacar que la posibilidad de un juez admitir que
la amortización de un puesto de trabajo contribuya para la superación de
crisis y, al mismo tiempo, sea
no necesaria parece más una hipótesis cerebrina que real. Parece más coherente
entender, como se hizo, la propiedad N
como irrelevante, pues en general aparecerá subsumida en las situaciones
identificables como CS.
De todo modo, admitida tal hipótesis como posible, es de pensar si, en
cierta medida, no se está a conceder a los jueces una margen
interpretativa demasiada extensa. Pues, podrán los jueces, más allá de
repudiar medidas de despido como ¨no contributivas¨ (-CN) por inadecuadas o no
proporcionales, podrán repudiar también medidas ¨contributivas¨ (CN) - o sea
adecuadas y proporcionales - porque entienden existir posibilidades
alternativas al plan de viabilidad empresarial que mantengan el puesto de
trabajo[32].
Por tanto, se puede, como conclusión,
decir que la integración de una cuarta propiedad (cualquiera que sea) al
sistema implicará una tesis de relevancia más garantista, o, si así se preferir
decir, implica una hipótesis de relevancia más favorable al trabajador en una
reconstrucción axiológica del sistema. Escusado decir que, en cualquier caso,
se estará frente a un cambio de sistema.
Por otro lado, implicará también tornar más ¨indeterminados¨ los
conceptos legales que definen el supuesto de despido, lo que importará en una
implícita autorización a los jueces para que ejerciten un mayor control sobre
la discricionalidad de los planes de viabilidad empresarial.
2.5.3 Lagunas de reconocimiento de los hechos
Después de mencionar toda la
problemática que se establece a partir de inexistencia de un consenso a
respecto de las propiedades que deben ser consideradas a partir de la lectura
de las normas que componen el sistema, hay que referirse a problemas que surgen
aún cuando se obtiene aparente acuerdo sobre cuales las propiedades relevantes.
Por así decirse los problemas resurgen, ahora bajo la forma de lagunas
de reconocimiento de los hechos.
Sin otra pretensión que no sea
la de ejemplificar algunas de tales dificultades en el problema planteado,
identificamos tres lagunas de reconocimiento.
Tales ejemplos esclarecen como, arrancando aparentemente de
propiedades idénticas se puede llegar a soluciones diversas.
2.5.3.1 La reconstrucción del
concepto de ¨situación económica negativa¨ para Villalón
Así, como ya se dijo, el
concepto de ¨situación económica negativa¨
para VILLALÓN (¨crisis empresarial por razones económicas, actual, real y no meramente coyuntural, que
ponga en peligro la viabilidad empresarial¨) puede ser bastante distinto de
otra concepción que, por ejemplo, admita la posibilidad de despido por cuenta
de una crisis que no sea actual, más futura y previsible o, en otro
sentido, que admita despido en el curso de una crisis coyuntural, o sea, limitada en un breve periodo de tiempo.
Aunque sea bastante razonable darse la razón a las ponderaciones de VILLALÓN,
reputándolas como valiosas aclaraciones
del real contenido normativo, la literalidad no permite interpretaciones
unívocas y, más una vez, la vaguedad de los conceptos legales remite a un
cierto grado de discricionalidad judicial.
2.5.3.2 El concepto de ¨situación negativa¨ en relación a pérdidas
Do mismo modo, el concepto
SITUACIÓN NEGATIVA (identificado en nuestro problema como la propiedad SN) es
entendido como situación de pérdidas por ser esta la interpretación más
corriente (¨situación de pérdidas de difícil o imposible recuperación¨[33]),
pero existen posiciones doctrinarias en contrario, que apartan el concepto de
¨situación económica negativa¨ de la noción de ¨pérdidas¨, considerando que una
evolución decreciente de los beneficios también puede ser entendida como exponente
de tal situación negativa.[34]
La misma divergencia también se expresa en la jurisprudencia.[35]
Parece aquí que tal
proposición solamente se sustenta con la casi desaparición de la exigencia de
¨actualidad¨ para SN, pasándose a admitir que algunos síntomas de dificultades
económicas (que aún ni mismo configuran una situación de pérdidas) pueda, en un
previsión de futuro, representar riscos para la viabilidad de la empresa por
ocurrencia de una hipotética crisis.
Lo que cabe destacar aquí es la casi insuperable dificultad para
discernir previsiones factibles de crisis de previsiones equivocadas,
irrealistas o, incluso, falseadas. La
sobrecarga para el trabajo judicial de conocimiento de los hechos ante una
reconstrucción del concepto de tal tipo pode llevar a pensarse que, en la
práctica, se termine o bien por admitir
¨a priori¨ cualquier previsión del empresario o se permita un grado de
discricionaridad al juez que, muy probablemente, tornará el control judicial
poco justificable e insatisfactorio.
2.5.3.3 El concepto de ¨superar¨ como contradictorio con
situaciones de cese de atividad de
empresas.
Finalmente, se trae una otra controversia ligada con el reconocimiento
de hechos, todavía más asociada a problemas semánticos de lo que a conceptos
jurídicos. Con eso, se pretende caracterizar otra enorme gama de problemas
interpretativos que surgen a partir da
mera lectura de normas legales y surgen da ambigüedad presente también en las
palabras cuando usadas en un contexto técnico-jurídico.
Así, la palabra ¨superar¨ es definida en Diccionario[36] , en un dos sentidos posibles, como ¨vencer obstáculos o
dificultades¨. Así, por tanto, en casos de cierre de la empresa por cesación
total de actividades (casos en que, por definición semántica, no es posible superar
las dificultades, se entiende que nos es aplicable las causas que justifican
los despidos objetivos económicos[37]. Y, por tanto, parte de la jurisprudencia entiende nulo el despido de
un solo trabajador remanente, porque supone ¨la desaparición de la empresa como
tal, por mal podría esta medida garantizar la viabilidad futura de la empresa y
del empleo en la misma¨[38]
La palabra ¨superar¨ puede tener significados diversos y llevar a
soluciones diversas. En una interpretación se podrá sustentar que el despido
representa la única posible ¨superación¨ en un situación de crisis
definitiva : el cese de actividades, ¨solucionando¨ a través de una medida
que disminuye los perjuicios para el empresario y los riesgos para la sociedad.
En otra, es que el despido por cesación de actividades es distinto
conceptualmente del despido objetivo, porque este se destina solamente a
situaciones en que se vislumbre el reflotamiento de la empresa y la existencia
de empleos el lo futuro.
3. Ejemplo de un sistema normativo incoherente e
incompleto
3. 1 Ámbito do problema
3.1.1 Elección del problema
A seguir, con brevedad,
presentaremos un sistema normativo incoherente e incompleto, utilizando la
misma metodología utilizada en el problema anterior.
El problema actual es
también relativa a una situación de despido, pero relativa de derecho
procesal : en caso de despido objetivo por causas económicas, los
representantes de los trabajadores deben ser comunicados, con mención de la
causa del despido, en situaciones en
que el trabajador no recibe el preaviso ? ¿En tales casos, el despido es
nulo ?
3.1.2 Identificación del problema
Hipotéticamente, un
trabajador fue despedido, sin que se cogite se la demisión es nula, procedente
o improcedente. También se da por cierto que no recibió el preaviso, no se
cuestionando aquí se el empresario estaba o no obligado a dar tal preaviso.
Tampoco, el empleador envía a los representantes de los trabajadores cualquier
comunicación del despido o de su causa.
En general, en casos de
despido objetivo, los representantes de los trabajadores son comunicados,
precisamente para permitir el control sindical del número de las extinciones de
puestos de trabajo en la empresa, para los fines del art. 52, c), ET, ya transcrito.
Las comunicaciones a los
representantes de los trabajadores suelen ser hechas por la remesa por el
empresario de copia del preaviso dado al trabajador. En tal copia consta las
causas del despido.
En el caso ora examinado, no
hay preaviso. Una vez que el empresario no envió cualquier comunicación de
despido a los representantes de los trabajadores en tal caso , ¿debe
readmitir el empleado por ser el despido nulo? En caso de no concesión del preaviso,
está obligado es empresario a comunicar el despido a los representantes de los
trabajadores.
El UA será constituido de
dos acciones : comunicar la causa
(c) y readmitir (r).
UA = { c, r
}
3.2 Identificación del ámbito fáctico
Defínese las siguientes propiedades relevantes para un UC :
Preaviso, o sea, las
situaciones en que el empleador concedió un preaviso al trabajador. Defínese la
propiedad A.
Causa comunicada, o sea,
independientemente de la forma, el empleador puede o no haber comunicado la
causa del despido a los representantes de los trabajadores. Defínese la
propiedad CC.
De plano, débese esclarecer
que no serán objeto de análisis todas las situaciones en que el preaviso es
obligatorio, mas solamente una situación específica, prevista en ley. Por
tanto, una posible propiedad Despido Objetivo (DO) es descartada, por irrelevante.
Formaremos, así, un UC que presentará las siguientes
características :
A CC
1. + + A.CC (1)
2 + - A.-CC (2)
3. - + -A.CC (3)
4. - - -A.-CC (4)
3.3 Identificación de la base axiomática
Son aplicables para solución del problemas, las siguientes
normas legales : el artículo 53.1 del Estatutos de los Trabajadores y los
artículos 122.2 y 122.3 de la Ley de
Procedimiento Laboral :
art. 53.1 -
Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. La adopción del acuerdo
de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la
observancia de los requisitos siguientes :
a) Comunicación
escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a
disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación
escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce
mensualidades. (...)
c) Concesión de
un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la
comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se
dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
122.2 La decisión extintiva será nula cuando :
a) No se hubieren cumplido las formalidades legales de
la comunicación escrita, con mención de la causa.(...)
122.3 No se procederá la declaración de nulidad por
haberse omitido el plazo del preaviso, o por haber existido error excusable en
el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador.
De las cuales se puede
extraer la normas :
N1 = Oc/ A
N2= Or/-CC
N3 = Fr/-A
A estas adicionaríamos una
otra, que se deduce de la norma 2 : se, por otra forma que no es preaviso,
el empleador comunicó el despido a los representantes de los trabajadores, no
es obligatorio (es facultado) hacerlo doblemente, también a través de preaviso.
N4 = Fc/CC
De la misma forma, se deduce
también norma que, contrario sensu a N1 y N2, dé cuenta de los casos en que el
empleador cumple con todas las formalidades legales
N5 = Fr/A.CC
3.4 Reconstrucción del sistema normativo
Podemos identificar las
siguientes soluciones para los casos identificados en UC :
1) Para la acción c
N1 N2 N3 N4
N5
(1) A.CC
= Oc Fc
(2) A.-CC = Oc
(3) -A.CC = Fc
(4) -A.-CC=
2) Para la acción r
N1 N2 N3 N4 N5
(1) A.CC
= Fr
(2) A.-CC = Or
(3) -A.CC = Fr
(4) -A.-CC= Or Fr
Así, se constata que,
relativamente a primera pregunta, el
sistema es incompleto, pues no relaciona ninguna solución para el caso
(4) y incoherente, pues relaciona dos soluciones contradictorias para el
mismo caso (1), Oc y Fc.
También se constata que, en lo que se refiere a segunda pregunta ,
el sistema es completo y incoherente, pues relaciona dos
soluciones contradictorias para el mismo caso (4), Or e Fr.
En la presencia de
incoherencia en un sistema (¨dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser
ambas aplicadas¨)[39],
BOBBIO propone como primera solución de tales antinomías los criterios
cronológico, jerárquico o de especialidad, pelo cual se verifica si las normas
son contemporáneas, de mismo nivel y ambas generales. Se tal ocurre - y, por
tanto, inaplicables cualquier de los tres criterios - solamente cabe al interprete
la ¨interpretación abrogante¨ o sea, una interpretación pela cual a) se elimina
una de las dos normas ; b) se
elimina las dos normas o c) se conservan las normas (mostrando que no son
incompatibles).[40]
De todo modo, se estará
delante un cambio del sistema, circunstancia para la cual sería útil tener en cuenta algunas
observaciones :
a. La incompletitud del sistema
1), en realidad, ocurre porque, en el caso 4, de una interpretación
excesivamente formalista de la norma N1, de que las causas de despido deban ser
comunicadas a los representantes de los trabajadores solamente a traves de una
copia del preaviso. En realidad, el importante es la realidad material de la
comunicación del de despido (y de la causa del despido) a los representantes de
los trabajadores, siendo cuestión secundaria la forma.
b. La incoherencia del sistema
1) también deriva de la norma N1. El deber del empleador de comunicar el
despido y la causa del despido no se extingue en los casos de no concesión del
preaviso. Otra vez estamos frente a un preciosismo formalista de interpretar el
preaviso como la única forma de comunicación del despido y de su causa a los
representantes de los trabajadores.
c. La incoherencia
del sistema 2), por su vez, deriva de problemas interpretativos de la norma N3.
Cuando la norma legal retira, de los supuestos de nulidad del despido, la no
concesión del preaviso, en realidad, no está a decir que, en todos los casos de
no concesión de preaviso los despidos no son nulos (algo que sería
absurdo !). Está a decir solamente los despidos no son nulos tan solamente
por no concesión de preaviso (lo que es bastante distinto). Pueden así que los
despidos sean nulos por otras razones
formales, incluso la de no comunicación de la causa de los despidos a los
representantes de los trabajadores.
Este equívoco interpretativo se combina con los otros problemas ya
apuntados relativamente a la norma N1, creándose la paradoja poco defendible de que, para el empresario, la mejor forma
de evitar de declaración judicial de despido nulo seria no conceder preaviso a
los empleados despedidos.
En realidad, la declaración de nulidad
del despido no es una función de la concesión o no del preaviso, pero sí, de
otras razones formales de naturaleza sustantiva, como la contenida en la norma
N2.
En una revisión de las normas atinentes a la materia, modificaciones
en la norma N1 serían indicadas. Por ejemplo, la adición a la norma N1del deber de comunicación del
despido y de su causa a los representantes de los trabajadores en los casos en
que no hay la concesión de preaviso.
Por otro lado, también podría ser conveniente la modificación de la
norma N3 para aclarar que no se declarará nulo el despido solamente por la no
concesión del preaviso. La inclusión de la palabra ¨solamente¨ evitaría
equívocos interpretativos.
4. Ejemplo de un sistema normativo incoherente
4.1
Ámbito do problema
4.1.1 Elección del problema
Por fin, presentaremos un
sistema normativo incoherente.
El problema, más una vez, se
relaciona a situación de despido, pero en materia de seguridad social : en
caso de impugnación judicial de despido, ¿debe el empresario mantener en alta
el trabajador durante el periodo correspondiente a tramitación del procedimiento ?
4.1.2 Identificación del problema
Hipotéticamente, un
trabajador fue despedido e impugnó tal despido judicialmente. Se cuestiona si
el empresario está o no obligado a mantenerlo en alta durante el periodo de
tramitación del proceso y, por consecuencia, permanecer cotizando para la
Seguridad Social.
El UA será constituido de
una sola acción : cursar la baja del trabajador en la Seguridad
Social (b)
UA = { b }
4.2 Identificación del ámbito fáctico
Defínese dos propiedades
para UC: existencia de un cese (C) y de
una impugnación judicial de despido (I).
Entretanto, como no existirá
impugnación judicial de despido (I)
sin que, con anterioridad tenga
existido un cese (C), en realidad, todos los casos relacionados con la
propiedad I, por definición, estarán
también relacionados con la propiedad I.
Es admisible, por tanto, que la propiedad I fue incorporada al
sistema legal (tesis de relevancia) tras una hipótesis de relevancia que
identificó la ausencia de tal propiedad como una laguna axiológica.[41]
En la construcción del
Universo de Casos Relevantes (UC) :
C I
1. + + C.I
(1)
2 + - C.-I
(2)
3. - + -C.I
(3)
4. - - -C.-I
(4)
4.3 Identificación de la base axiomática
Son aplicables para solución de los problemas, las siguientes
normas legales : art. 56.1 de los Estatutos de los Trabajadores, el art.
100 del Real Decreto Legislativo 1/94 y art. 3.2o del Real Decreto 84/1996- Reglamento General sobre Inscripciones de
Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en
la Seguridad Social.
56.1 Despido
improcedente. (...)
b) (...)
la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la
notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera
encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se
probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de
tramitación.
El empresario deberá mantener en alta al trabajador
en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios a que
se refiere el párrafo anterior.
Art. 100 Afiliación, altas y bajas. 1. Los
empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la
Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a
comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales
trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y baja en el Régimen
General.
3.2o Las solicitudes de baja y de variaciones de
datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los seis días
naturales siguientes al del cese en el trabajo o de aquél en que la variación
se produzca.
De que se extrae las normas :
N1 = Ob/C
Parece consecuencia
normativa evidente del artículo 100, aún más cuando se interpreta que tal
acción (baja) tiene plazo cierto (seis días), como previsto en el art. 3. 2o.
N2 = Phb/I
Tampoco parece poder haber
dudas sobre la obligatoriedad de no dar baja (-b) en caso de I. La
obligatoriedad de no dar baja (-b) puede ser traducida como prohibición de b
(Phb).
3.4 Reconstrucción del sistema normativo
Podemos identificar las
siguientes soluciones para los casos identificados en UC :
N1
N2
(1) C.I = Ob Phb
(2) C.-I
= Ob
(3) -C.I =
Phb
(4) -C.-I =
Aparentemente, el sistema es incompleto, pues no da cuenta de un de de
los casos (4). Entretanto, tal incompletitud es derivada de insuficiencia de
nuestro sistema construido, no del sistema legal.
En realidad, en el sistema legal de Seguridad Social no es facultada
la baja del empleado por el empleador en casos de que no haya cese del trabajo
(o situaciones asimiladas que, aquí, no tienen interese). Puédese, por tanto,
añadir al nuestro sistema normativo más
una norma, que se deduce del conjunto de las normas de seguridad social.
N3 = Phb/-C
Así, en tal cambio de sistema, por la adición de otra norma,
tendríamos:
N1 N2 N3
(1) C.I = Ob Phb
(2) C.-I
= Ob
(3) -C.I = Phb Phb
(4) -C.-I
= Phb
El nuevo sistema no es independiente, ya que para el caso (3) existe
la misma solución.
Al coste de la redundancia del sistema (defecto menos grave) [42], el sistema se tornaría completo.
Todavía, tanto en un como en otro sistema, hay soluciones
contradictorias en el caso (1), lo que torna el sistema incoherente.
La única solución posible para la incoherencia del sistema es
cambiarlo, modificando las normas que componen su base axiomática.
En tal cambio, probablemente, se considerará relevante cuestionar la
real voluntad del legislador.
Como ya se dice, es plausible que el actual sistema legal sea fruto de
una hipótesis de relevancia que intentó resolver distintamente los casos
relacionados con la propiedad I - que, anteriormente, se resolvían con las
soluciones relacionadas con la propiedad C (más precisamente, con la presencia
de C).
Por tanto, parece factible que la mejor solución - o, por lo menos, la
que mejor atiende el real intento del legislador, sería el indicado por la
norma N2.
BIBLIOGRAFIA :
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ARCE, Juan Carlos. ¨La extinción objetiva del contrato de
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y tratamiento procesal¨. Editora Comares, Granada. 1997.
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Jurídico¨. Edit UnB, Brasília, 1997.
CANARIS,
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conceito de sistema na ciência do direito¨, Editora Fundaçao Calouste
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HART, Herbert
L.A. ¨O conceito de Direito¨. Fundaçäo Calouste Gulbenkian,
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LARENZ, Karl. ¨Metodología de la Ciencia del Derecho¨,
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LÓPEZ GÓMES,
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KELSEN, Hans.
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MELGAR,
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MONTESINOS, CAMPS RUIZ y
GOERLICH PESET (¨La Reforma Laboral de 1997, Tirant lo Branch, Valencia, 1998.
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BAAMONTE, María Emilia. ¨Derecho del
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SENOVILLA, Henar Merino, ¨Modalidades Contractuales en La Reforma de
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VILLALÓN, Jesús Cruz, ¨Alcance y Efectos de La Reforma Legal en
materia de despidos¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y
Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996.
[1] ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio[1] : ¨Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales¨, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1993, 2a. reimpresión.
[2] Ob. cit. p. 29
[3] Ob. cit. p. 113
[4] CANARIS, Claus-Wilhelm: ¨Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito¨, Fundaçao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, p. 11.
[5]
¨A exigència de ¨ordem¨
resulta directamente do reconhecimento postulado da justiça, de tratar o igual
de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida de sua
diferença: tanto o legislador como o juiz estao adstritos a retomar ¨consequentemente¨
os valores encontrados, ¨pensando-os, até ao fim¨, em todas as conseqüências
singulares e afastando-os apenas justificadamente, isto é, por razoes materiais,
ou, por outras palavras: estao adstritos a proceder com adequaçao. Mas a
adequaçao racional é a característica da ¨ordem¨, no sentido do conceito de
sistema, e por isso a regra da adequaçao valorativa, retirada do princípio da
igualdade, constitui a primeira indicaçao decisiva para apliacaçao do
pensamento sistemático na Ciência do Direito. (...) .
A característica da unidade tem a sua
correspondència no direito, embora a ideia da ¨unidade da ordem jurídica¨
pertença ao domínio seguro das consideraçoes filosóficas. (...) uns poucos
princípios, abstratos e gerais. Através deste último, garante-se que a ¨ordem¨
do Direito nao se dispersa numa multiplicidade de valores desconexos, antes se
deixando reconduzir a critérios gerais relativamente pouco numerosos; e com
isso fica também demonstrada a efectividade da segunda característica do
conceito de sistema, da unidade.
A idéia do sistema jurídico justifica-se a partir
de um dos mais elevados valores do Direito, do princípio da justiça e das suas
concretizaçoes no princípio da igualdade e na tendèncias para a sua
generalizaçao. Acontece ainda que outro
valor supremo, a segurança jurídica, aponta na mesma direçao(...) seja como
determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e
continuidade da legislaçao e da jurisprudència ou simplesmente como
praticabilidade da aplicaçao do Direito, (...). Assim, o pensamento sistemático
radica, de facto, imediatamente, na idéia de Direito (como conjunto dos valores
jurídicos mais elevados). (...) ainda que a adequaçao e a unidade com
frequência possam realizar-se de modo fragmentado. (...) O papel do conceito de sistema é, (...) o de traduzir e
realizar a adequaçao valorativa e a unidade interior da ordem jurídica."
(grifos do autor). Ob. cit. p. 18.
[6] LARENZ, Karl : ¨Metodología de la Ciencia del Derecho¨, Editora Ariel, Barcelona, 1994, p. 437
[7]
ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 103
[8] ¨até certo ponto arbitrária...¨ ob. cit. pg. 114
[9] Ob. cit. p. 32-7
[10] Este ejemplo, como los demás, fueran retirados de ARCE, Juan Carlos. ¨La extinción objetiva del contrato de trabajo. Despidos por causas económicas y despidos colectivos. Régimen jurídico y tratamiento procesal¨. Editora Comares, Granada. 1997.
[11] Entendida ¨época¨ aquí como los períodos temporales fijados en ley, art. 51.1, alineas a), b) e c).
[12] Sería posible cogitar de un sistema más complejo, que incorporase despidos coleticvos, lo que necesariamente modificaría las soluciones. En tal otro sistema, no se podría adoptar la solución simplificadora de ¨prohibición del despido colectivo¨ (como se verá más adelante), lo que, de ninguna forma corresponde a la verdad. Existe ¨plena identidad normativa por lo que se refiere a causas de fondo a efectos de eliminar los excedentes de plantilla¨ entre los despidos individuales e colectivos (VILLALÓN, ob. cit., p. 22), siendo que las diferencas entre las soluciones para una o otra situación se resumen a prescripciones procedimentales. Por razones de economía, adoptase ese modelo simplificado, que sirve a los objetivos limitados de ese trabajo y, si se admite como un hipotético primer paso en un proceso complejo de una decisión empresarial, pode ser entendido, incluso, como factible.
[13]
Sentencia do Tribunal Supremo, de 14 jun
96.
[14] Idem . En comentario a tal sentencia, MONTESINOS, CAMPS RUIZ y GOERLICH PESET (¨La Reforma Laboral de 1997, Tirant lo Branch, Valencia, 1998, p. 71) : ¨a. no es preciso que la situación negativa de la empresa sea ireversible ; b. no es preciso demonstrar de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual lleve necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa. Basta, simplesmente, con que ¨contribuya¨ a ello. (...) c. tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo perseguido ; no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota¨
[15] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 59.
[16] CARACCIOLO, Ricardo. ¨La Noción de Sistema en la Teoria del Derecho¨. 1994, 1a. edición, De. Fontamara, México, DF, pp. 11-25.
[17] ARCE, Juan Carlos, ob. cit. p. 24, con base en la mencionada sentencia Tribunal Supremo, de 14 jun 96.
[18] TSJ Castilla León, 29 nov 1994.
[19] VILLALÓN, Jesús Cruz, ¨Alcance y Efectos de La Reforma Legal en materia de despidos¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.
[20] Tal opción metodológica es seguida por buena parte de la doctrina, como por ejemplo, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERER, Miguel en DEL VALLE, José Manuel, ¨La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción¨, ACARL, Madrid, 1996, p. 34
[21] Tampoco aquí hay consenso en la doctrina, pues, por ejemplo, para LÓPEZ GÓMEZ ¨tal afirmación puede ser puesta en duda o, al menos, debe ser convenientemente matizada ¨ (LÓPEZ GÓMES, José Manuel. ¨Las causas económicas y empresariales de despido¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 66)
[22] ¨En otros términos, se atiende al llamado ¨canon de razonabilidad¨, que implica no la valoración de si la medida propuesta es la ¨más correcta¨ en la gestión empresarial, sino meramente si la misma es coherente con el fin propuesto, dado que a postre es el empleador quien asume el riesgo de su actividad empresarial¨ VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 25
[23] De un punto de vista de política jurídica, es posible una crítica a sistemática adoptada pelo legislador, que deja de valorar una propiedad que, de una perspectiva social, es relevante. Así, relativamente a soluciones en un universo de casos, despidos que afecten negativamente la sociedad pasan a tener la misma solución que otros, sin impacto social. Se podría apuntar, aquí, la existencia de ¨laguna axiológica¨ (ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p.158).
[24] VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 24
[25] En la realidad, trátase de diversas posibilidades de interpretación (laguna de reconocimiento) de la palabra ¨empresa¨.
[26] ¨La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación - por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos - en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la matéria de que se trate¨ (ENTERRÍA, Eduardo García de. ¨La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional¨, Civitas, Madrid, 1985, reimpresión 1994, p. 95).
[27] Toda variación introducida en un UA tendrá
por efecto una alteración del problema, aun cuando no variara UD.
(ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p.33).
[28] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 190.
[29] CARACCIOLO, Ricardo, ob. cit., pp. 11-25.
[30] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 61.
[31] Obsérvese que no se aplica, en este caso, la hipótesis ya referida de sustitución de un trabajador por otro de salario más bajo que, en realidad, implicaría una ¨amortización del trabajador¨ - e no del puesto de trabajo.
[32]¨pues el control
público, sea administrativo o judicial, no debe convertirse en sustituto de las
facultades de gestión empresarial que le corresponden a su titular¨ VILLALÓN,
Jesús Cruz, ob. cit. p. 25
¨En suma, pues el juez interviene en este ámbito de manera
especialmente incisiva porque así se deriva, incluso, del propio orden
constitucional. Pero lo expuesto no quiere decir que pueda sustituir las
decisiones empresariales por sus propias opiniones sobre la gestión de la
empresa, sino que debe examinar si los hechos que el empleador invoca
justificarían el despido por parte de cualquier empresario de buena fe, que
tenga en cuenta las necesidades reales de la organización productiva¨ (DEL VALLE, José Manuel, ¨La extinción del
contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de
producción¨, ACARL, Madrid, 1996, p. 34)
En la misma obra, es transcripta decisión del Juzgado de los Social n. 20 de Madrid, de 19 dic 94 : ¨el Juez sólo debe ponderar si la medida (extintiva) es razonable acudiendo a un parámetro o ¨standart¨ de conducta ; de modo que si la decisión se encuentra entre la que adoptaría un empresario diligente y regido por prudente proceder y buena fe, no debe irse más allá en el enjuiciamiento, aunque existan, al menos como posibles, otras medidas¨
[33] ARCE, Juan Carlos, ob. cit. p 29 con base en sentencia TJ Cataluña, 30 jun 95 (¨seriedad y entidad de la situación de carácter económico negativo¨), sentencia TSJ Andalucía, 5 jul 95 (¨disminución de beneficios no es situación económica negativa¨) y sentencia TSJ Cantabria 5 dic 94 (¨no se está ante una situación económica negativa cuando no se han producido pérdidas sino benefícios inferiores a anteriores ejercicios¨). En el mismo sentido, OLEA y CASAS : ¨ causa económica como acaecimientos en virtud de los cuales ocurra o fundadamente se prevea la ocurrencia de producción con pérdidas sostenidas, faltando los recursos o, siendo inútil la inversión de los que se obtuvieran, para la presecución de la actividad productiva¨ aproximando el concepto al de ¨fuerza mayor impropria¨. (OLEA, Manoel Alonso y CASAS BAAMONTE, María Emilia. ¨Derecho del Trabajo¨, 16a edición revisada, 1998, Civitas, Madrid, p. 412).
[34] LÓPEZ GÓMES, José Manuel, ob. cit., p. 53. El autor, que, en realidad, critica tal concepción, cita VALDÉS DAL-RÉ, ¨Los despidos por causas económicas¨, en AAVV, coord. VALDÉS DAL-RÉ, ¨La reforma del mercado del trabajo), Madrid, 1994, p. 395 y DEL REY GUANTER, Salvador, ¨El despido por causas empresariales y fuerza mayor : líneas generales de la reforma (arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajoadores¨, en AAVV. VALDÉS DEL-RÉ y CASAS BAAMONTE, ¨La reforma de los Estatutos de los Trabajadores¨, Madrid, 1995, p. 172
[35] Situación
negativa como sinónimo de pérdidas : STSJ Cantabria 5 dic 94, TJS Galicia
8 fev 95, TSJ Granada 7 jul 95, TSJ Málaga 4 out 96.
Situación negativa
como caída de beneficios : TSJ
Valladolid 29 nov 94 y 13 fev 96, TSJ Cataluña 4 set 96
Todas citadas en SENOVILLA, Henar Merino, ¨Modalidades Contractuales en La Reforma de mayo de 1997¨ en AAVV., ¨Reforma Laboral - Dossier Práctico¨, Lefebvre, Madrid, 1997, p. 79.
[36] Diccionario de la Real Academia Española, Espasa, 1996.
[37] LÓPEZ GÓMES, José Manuel. ¨Las causas económicas y empresariales de despido¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 47
[38] STSJ Extremadura 17 may 95. En el mismo Tribunal, decisión divergente, 30 ene 95. Ambas referidas en LÓPES GÓMES, ob. cit. p. 48
[39] BOBBIO, Norberto. ¨Teoria do Ordenamento Jurídico¨. Edit
UnB, Brasília, 1997, p. 91
[40] ob. cit, p. 101
[41] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 157.
[42] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 42