A TERCEIRIZAÇÃO E O ENUNCIADO 331 DO TST. BREVES CONSIDERAÇÕES

Luiz Alberto de Vargas e Almir Goulart da Silveira

A chamada "terceirização" é um fenômeno mundial, de tendência irreversível, com profundo impacto nas relações do trabalho, que está a merecer uma atenção mais acurada de todos os que estudam o Direito do Trabalho.

A escala terceirizante é avassaladora e hoje estende-se por amplos setores da economia, atingindo especialmente os serviços de vigilância, telefonia, transporte, alimentação, administração de pessoal, manutenção, jurídicos, comunicação social, etc.

A redução dos custos empresariais, conforme se anuncia, é espetacular, assim como também o é a redução dos empregos diretos, não chegando os empregos novos a compensar integralmente a extinção dos antigos postos de trabalho.

Assim, por exemplo, a empresa Springer Carrier, fabricante de ar condicionado, enxugou de 3.100 funcionários para apenas 970 empregos diretos, com redução calculada em 20% no custo dos serviços (dados do livro "Terceirização", de Jerônimo Souto Leiria, pg. 68). Segundo a mesma fonte, cerca de 1.000 antigos empregados foram absorvidos pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra que, agora, não trabalham apenas para a Springer Carrier ,mas também para outras empresas.

O outro lado da euforia empresarial é a grave preocupação dos trabalhadores, quem verdadeiramente "paga a conta" da terceirização com a redução substancial de seus empregos e salários.

TERCEIRIZAÇÃO: TENDÊNCIA IRREVERSÍVEL DO ATUAL ESTÁGIO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO SOB O CAPITALISMO

Em primeiro lugar, ressalte-se a ociosidade dos que, embora com justa razão, censuram a adoção da terceirização pelas empresas nacionais em escala crescente pelos seus evidentes efeitos danosos sobre o mundo do trabalho, como o desemprego, a supressão de postos de trabalho, a redução da massa salarial, a não integração do trabalhador na empresa, etc. Ainda que corretas tais imprecações, é fato que a terceirização advém do ingresso em uma nova fase das relações de produção, que não se deterá ante considerações de ordem moral ou jurídica. Em tal fase, o capitalismo é alavancado por uma avançada e caríssima tecnologia que, ao mesmo tempo que, relativamente ao poder aquisitivo dos consumidores, encarece enormemente o produto, dispensa em nível jamais visto a mão-de-obra, resultando politicamente a "dispensabilidade" de extensos setores populacionais.

Nesse contexto, surgem as "conseqüências caóticas do desemprego estrutural" de que fala Kátia Arguello,em seu artigo "Informatização e Cidadania - Elementos para uma reflexão sobre o Dieito do Trabalho": redução salarial, desmobilização sindical, alta rotatividade de mão-de-obra, diminuindo o poder político da classe trabalhadora (a tendência será ficar de "bico calado" para garantir o emprego), os direitos trabalhstas devem sofrer retrocessos, adaptando-se às condições impostas pelo "progresso" (isto já é realidade nos países centrais).

Falando mais claramente, em sua nova fase, o capitalismo assume teórica e praticamente a impossibilidade econômica de garantir já não o bem estar, mas agora sequer a sobrevivência de todos. Assim, a compreensão mais aguda do fenômeno da terceirização exige a aceitação de que, nos marcos do atual sistema social, o processo de terceirização é inevitável e sua implantação em prazo mais longo ou mais curto ou com maior ou menor impacto sobre os trabalhadores é o que está em pauta de discussão em um desafio aos atores sindicais que, ao contrário de negar o processo, devem capacitar-se para participar ativamente da negociação que provavelmente assumirá o centro das relações coletivas no país nos próximos anos.

- TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DO DIREITO:

Em segundo lugar, há também um questionamento de natureza jurídica a ser enfrentado, qual seja, o perfeito equacionamento do que efetivamente é ou o que não é legalmente possível e socialmente tolerável no processo de terceirização, dado o pressuposto de suas características economicamente inevitáveis.

É preciso,primeiramente, diferenciar as várias formas que os processos de terceirização "latu sensu" podem assumir, em especial após a edição do Enunciado nº 331 do T.S.T.:

a) a agência de colocação ou "merchandage", onde o intermediário consegue colocação para o trabalhador em troca de parte de sua remuneração, em que a referida colocação em troca de parte da remuneração, é proibida pelo art. 69 do Código Civil, já que reduz o trabalhador à mercadoria.

b) a intermediação de mao-de-obra também chamada "leasing" de pessoal ou locação de mao-de-obra diferencia-se da "merchandage" na medida que, ao contrário desta, a empresa locadora, permanece como empregadora permanente ao longo da prestação do trabalho, ainda que ocorra a delegação do poder de comando da empregadora para a tomadora dos serviços. Tal como no "merchandage", a utilização do trabalho humano como simples mercadoria, é por si mesmo evidente e, por isso, o Direito brasileiro veda tal contratação, infelizmente com uma exceção, que, no entender da melhor doutrina e jurisprudência, deve ser restritivamente interpretada: o trabalho temporário, previsto na Lei 6019/74. Tal possibilidade restringe-se aos casos de necessidade transitória de substituição ou de acréscimo extraordinário de serviço e limita-se a um período máximo de 90 dias, sob pena de formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

c) a prestação de serviços, na forma de empreitada ou locação de serviços. Após o Enunciado nº 331,pode-se incluir jurisprudencialmente nesta última espécie os serviços de vigilância referidos na Lei nº 7.102/83 e os de conservação e limpeza. O destaque aos serviços de conservação e limpeza, tudo indica, é uma ênfase excessiva a esse determinado tipo de terceirização, ao passo que a inclusão dos serviços de vigilância justifica-se para esclarecer certa confusão doutrinária e jurisprudencial que os equiparava aos serviços temporários.

A empreitada, segundo Mascaro Nascimento, é um contrato de resultado, não de atividade e é disciplinada pelo art. 1.237 do Código Civil. O empreiteiro pode fornecer somente o trabalho ou este e os materiais. Já a locação de serviços, prevista no art. 1.216 do Código Civil, se restringe hoje a transações interempresariais que visem a execução de serviços especializados ligados a atividade-meio da empresa tomadora. Tanto em um como em outro caso, a legalidade ou não da terceirização passa pelo crivo do art. 3º da C.L.T., ou seja, mister é que inexista pessoalidade e subordinação entre o tomador dos serviços e o trabalhador, sob pena de configuração de vínculo empregatício com aquele.

Assim, vários são os elementos a considerar como requisitos para a legalidade da contratação terceirizada:

- relação entre empresas idôneas, com capacidade econômica indubitável. Nesse caso, como bem diz Maria Aparecida Moretto, no livro "Terceirização" de Jerônimo Souto Leiria, "o terceiro deve ser real, ter capital real e mão-de-obra regulada de acordo com a lei". É imprescindível que a empresa contratada assuma os riscos do negócio e tenha condições econômicas de honrar seus compromissos com os trabalhadores.

- se restrinja a serviços especializados, como os de vigilância, asseio e conservação, refeições, assistência técnica, etc., não se justificando, portanto, quaisquer serviços, o que exclui, por definição, a utilização de mão-de-obra não especializada, do que, de outro lado, por si só já elenca o nível de retribuição dessa mão-de-obra (especializada) como um excelente indício a respeito da licitude da terceirização.

- que os serviços terceirizados sejam sempre ligados a atividade-meio da empresa,nunca a atividade-fim.

Como bem diz Alice Monteiro de Barros, no artigo "A Terceirização e a Jurisprudência"(Revista do Direito do Trabalho", nº 80, pg. 11): "Entendo que "terceirizar", descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos na Lei nº6.019/74 e Lei nº7.102/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações laborais. É que os empregados perdem as possibilidades de acesso à carreira e salário da categoria. Essa situação se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora, que remete à prestadora de serviços o numerário para repassá-los aos obreiros. A situação traduz séria violação ao princípio constitucional da isonomia".

- que a prestação do serviço seja efetivamente dirigida pela empresa locadora, ou por outra, que os trabalhadores sejam subordinados aos empregados desta subordinados, e, em nenhuma hipótese, aos prepostos da empresa locatária.

- EFEITOS SOCIAIS DA TERCEIRIZAÇÃO:

Aqui, duas considerações são imprescindíveis para a exata compreensão do fenômeno:

1. ainda que juridicamente possível a terceirização - e aqui não se cogita de fraude ou ilegalidade - seus efeitos são socialmente danosos e, se é inevitável a sua ampliação por todos os ramos da economia - urgente que o legislador cogite de criar mecanismos de proteção aos trabalhadores que minorem o devastador impacto das práticas terceirizantes sobre as relações trabalhistas e sindicais.

2. se existe, no dizer de Caio Mário da Silva Pereira, "ainda muito resta na zona da prestação civil de serviços", seria fechar os olhos à realidade não perceber que a terceirização se presta como excepcional pretexto para fraudes à legislação trabalhista protetiva, não sendo demasiado dizer que a grande maioria das relações terceirizadas que são apreciadas pelo Poder Judiciário não se constituem em verdadeira relação de natureza cível, mas simples mascaramento de relação empregatícia que visa fraudar direitos dos trabalhadores.

Tais afirmações chocam-se frontalmente com os argumentos dos entusiastas da terceirização, que entre os benefícios da prática terceirizante chegam a arrolar a "redistribuição de renda" e a "criação de empregos e empresas mais estáveis" ("Terceirização, Jerônimo Souto Leiria, pg. 54).

Entretanto, parece inequívoco que os maiores atrativos para as empresas situa-se justamente na redução dos custos com pessoal, como fica claro em outras passagens da mesma obra, que pretende ser, nada mais nada menos, do que uma verdadeira cartilha empresarial de terceirização:

"o mais lógico e estratégico - devido ao custo da mão-de-obra e sua administração, além dos reflexos econômico-jurídico-trabalhista-previdenciário - é terceirizar todas as atividades não essenciais" (...)

"a médio e longo prazos, a contratação de terceiros implica também uma economia significativa de recursos. O terceiro, está provado, sempre encontra soluções mais criativas e menos onerosas para o seu negócio" (pg. 27)

"aspectos positivos da terceirização: (...)

diminuição do passivo trabalhista;

diminuição das reclamatórias trabalhistas" (pg. 54)

Registre-se, aqui, uma aparente contradição dos adeptos da terceirização: se esta se restringe, sob pena de configuração de fraude, aos serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa tomadora, como se pode cogitar de diminuição dos custos de pessoal se, a par do custo dos trabalhadores especializados contratados pela empresa interposta (que presumivelmente receberão salários mais elevados compatíveis com sua especialização), devem ser computados os custos administrativos e o lucro da empresa locadora de serviços.

Duas respostas são possíveis, ambas passíveis de serem enquadradas como "soluções criativas": a primeira, apontada por Jerônimo Leiria, mais adiante, na mesma obra já citada, ou seja, através da ganhos de escala obtida por elevados índices de produtividade (Octávio Bueno Magano, pg. 113); a segunda, logo adiante, repelida pelo mesmo autor, a da fraude praticada contra os empregados, na prática "modalidade de exploração do trabalho humano que se pode afirmar se ocorrer aviltamento de salário".

A primeira resposta, sem dúvida legal, implica na aceitação de que tais ganhos de escala recaiam basicamente no elemento mais "flexível" dos custos de produção, ou seja, justamente a remuneração de mão-de-obra. Na prática, significa que a "utilização criativa" da mão-de-obra importa na redução significativa dos postos de trabalho, na redução da massa salarial paga e o aproveitamento intensivo do trabalho humano. Ou seja, mais resultado com menos trabalhadores, ainda que o patamar individual dos salários possa ser maior, milagre somente possível pela intensificação do ritmo de produção e, consequentemente, pelo significativo aumento da exploração da mão-de-obra. É conhecida a "fórmula japonesa": um trabalhador ganha por dois e produz por três".

A segunda resposta, que poderíamos chamar de "brasileira" - em oposição à "japonesa" - consiste em simplesmente driblar, por meios lícitos ou ilícitos, as normas legais ou normativas, contratando uma empresa que, no exercício de sua "criatividade", consegue arregimentar trabalhadores mediante salários inferiores aos patamares da categoria profissional da empresa contratante. Chamaríamos meio lícito a contratação de empresa interposta que, pela mudança de enquadramento sindical, pagasse seus empregados salários inferiores aos empregados substituídos pela terceirização. Ainda que moralmente e socialmente condenável (fraude, no dizer de Octávio

ueno Magano), tal prática não está ainda proibida em lei. Entretanto, é possível ser ainda mais "criativo", através da contratação de empresa que, por deixar de recolher os encargos sociais, por exemplo, realiza seus serviços por um custo bem inferior aos que teria a empresa contratante se ela própria os realizasse.

Ocorre assim que tanto em uma como noutra hipótese, estaremos diante da redução de postos de trabalho e, consequentemente, da massa salarial distribuída. Na primeira hipótese, pelo fenômeno da intensificação da exploração da mão-de-obra. Na segunda hipótese, pela adoção de mecanismos para contornar as normas trabalhistas protetivas ou pelo puro e simples inadimplemento.

- POSSIBILIDADES DE FRAUDE CONTRA OS DIREITOS DOS TRABALHADORES:

O equacionamento das duas questões deve ser necessariamente diferente, ainda que, relativamente a ambas, ressaltem as inconveniências sociais da terceirização.

Relativamente à fraude, parece extremamente oportuno o magistério de Maurício Godinho Delgado, em seu artigo "Responsabilidade trabalhista do tomador da obra ou serviço (LTr, 55-10/1181). Sustenta o autor, em resumo, com base nos princípios da prevalência hierárquica dos direitos laborais do país e na vedação jurídica do abuso de direito, ser de corte objetivo (independentemente de cogitações sobre dolo ou culpa ou da existência de cláusulas contratuais entre as empresas) a responsabilidade subsidiária do tomador da obra ou serviço por ato de terceiro, no caso a empresa locadora relativamente aos débitos trabalhistas de seus empregados.

Cita-se também Alice Monteiro de Barros (ob. cit., pg. 12): "Igualmente intolerável é "terceirizar" misteres a ex-empregados da empresa, que ali exerceram tais atribuições, e agora na condição de supostos prestadores deixam, num passe de mágica, de serem empregados e transformam-se em empregadores, em patrões deles mesmos, quando é sabido que esses trabalhadores, na sua grande maioria, não possuem capacidade jurídico-econômica de organização própria, através da qual possam desenvolver seu impulso de livre iniciativa. A hipótese traduz relação de emprego mascarada".

- RESPONSABILIDADES SOCIAIS DOS EMPRESÁRIOS:

Como já se disse em trabalho anterior ("Sobre a polêmica da flexibilização laboral no Brasil de hoje", Luiz Vargas, ), uma análise da planilha de custos empresariais no Brasil hoje "indicará certamente que a participação da mão-de-obra é bastante pequena se comparada aos encargos tributários e, em especial, aos financeiros. Ademais, se a crise existe e as empresas tem dificuldades em manter os padrões remuneratórios, não se pode pretender resolver a questão pela fórmula simplista de arrochar ainda mais os salários ou admitir a demissão em massa. Sabe-se que o custo social de cada desempregado ou subempregado é altíssimo, onerando os serviços sociais e a Previdência.

Todos os cidadãos, com seus impostos, sustentam a infraestrutura necessária ao desenvolvimento das empresas (estradas, usinas de energia elétrica, bancos de fomento, etc.). Em troca dos lucros que auferem, compete aos empresários gerarem os empregos e promoverem a distribuição de renda através dos salários. Na medida que os empresários voltam-se à sociedade e alegam não poderem mais manter os mesmos níveis de emprego e/ou salário, é no mínimo de senso comum que se cogite de rediscutir a questão sob a óptica de TODA A SOCIEDADE, ao invés de se reduzir a problemática a uma mera demanda sindical. A participação dos trabalhadores nos lucros (e não somente nos prejuízos), a gestão democrática aberta à comunidade, a discussão sobre a essencialidade ou não dos produtos, os direitos dos consumidores e o respeito às normas ambientais são temas de uma pauta de negociações que devem envolver toda a comunidade, sendo a manutenção de empregos e/ou salários e, eventualmente, a participação do Estado nos custos dessa manutenção, um dos fatores a considerar, sempre no intuito maior de assegurar a função social da propriedade empresarial, e não meramente o lucro das empresas."

Tal raciocínio deve ser aplicado "in totum" quando se cogita da terceirização como forma de "modernização administrativa" em busca de eficiência e competitividade. Ainda que, como já se disse, tais alterações sejam inevitáveis, impõe-se que se encontre parâmetros para tais mudanças, de forma que sobre as costas dos trabalhadores não recaia o peso maior dessas reformas, com profundas repercussões sobre toda a sociedade.

A principal idéia que deve ser destacada é que a terceirização, mesmo quando não constitui qualquer ilegalidade ou fraude, em si mesmo traduz um descompromisso empresarial com os trabalhadores e com a sociedade, tendo o Estado o dever de impor limites a tal prática, restringindo-a àqueles setores econômicos em que as empresas, por imperiosa necessidade de sobrevivência na competição de mercado, não tem outra opção que não a redução de seus gastos com pessoal. Nesses casos, o equilíbrio deve ser restabelecido pela mão-de-obra absorvida pelas empresas prestadores de serviço, de modo que não haja redução da massa salarial envolvida. A penalização fiscal - ou restrição aos benefícios e incentivos fiscais - das empresas que dispensam mão-de-obra parece uma providência urgente no Brasil, onde o desemprego e o subemprego tomam proporções alarmantes.

Compete ao Estado, igualmente, exercer rígida fiscalização sobre os processos de terceirização através do Ministério do Trabalho, de modo a evitar fraudes.

No plano normativo, moralizador seria a adoção de dispositivo legal que proibisse que o empregado do prestador de serviço percebesse remuneração inferior aos empregados da empresa tomadora em função equivalente ou,pelo menos, dos pisos normativos quer da categoria profissional prevalente quer da categoria profissional diferenciada, se este for o caso.

Além disso, não parece coerente que a estrutura organizacional de uma empresa seja profundamente alterada sem que o sindicato dos empregados tenha ciência prévia de tais modificações, nem possa participar do processo. Ao contrário, a negociação sindical é o grande caminho pelo qual os efeitos perniciosos da terceirização podem ser minorados.

- REPERCUSSÕES DA TERCEIRIZAÇÃO NOS SINDICATOS:

Aqui a importância de perceber, na sua inteireza, os maléficios que a terceirização desenfreada, sem critérios e sem acompanhamento da sociedade e do Estado, tem causado nas relações sindicais.

Sempre que um setor da empresa é desativado e, em lugar dele, surge uma empresa prestadora de serviços, todo um contigente de trabalhadores é deslocado de uma categoria predominante (da empresa tomadora) para uma categoria acessória (da empresa prestadora), ainda que os serviços permaneçam os mesmos e o resultado final continue a ser apropriado pelo empregador primitivo.

A desorganização sindical é evidente, enfraquecendo-se o poder de barganha dos trabalhadores, pelo seu fracionamento em várias categorias profissionais no âmbito da mesma unidade produtiva. Ainda que o fato seja inquestionável, é interessante demonstrar que não passa desapercebido pelos entusiastas da terceirização, que não se mostram constrangidos em alardear tais "vantagens" para os empresários. Jerônimo Souto Leiria,por exemplo, não se faz de rogado ao afirmar:

"Uma questão delicada, mas que, no momento atual não pode ser relegada a segundo plano, está relacionada com os movimento reivindicatórios dos trabalhadores que, às vezes, acabam em operações do tipo "tartaruga" ou mesmo em paralisações. Em mais de uma ocasião, ficou demonstrada a adequação estratégica da terceirização.Dessa forma, com os serviços de vigilância, telefonia, alimentação, transporte, pessoal, entre outros, já terceirizados, as empresas obtêm a agilidade necessária para pôr fim a conflitos internos e externos. Com a contratação de terceiros, portanto, é muito mais fácil o controle da atividade-fim e de seu cronograma de produção" (ob. cit. pg. 28)

E adiante, citando "aspectos positivos da terceirização", menciona:

"Relação com os sindicatos

Diminuição do corporativismo

Desmobilização para greves" (ob.cit. pg. 54)

Portanto, como repousar sobre a negociação coletiva as esperanças de que os processos de terceirização passem pelo crivo do interesse social se os próprios sindicatos estão ameaçados por esse processo, sem que até o momento nem os doutrinadores, nem o movimento sindical tenham esboçado qualquer reação a uma evidente estratégia empresarial de pulverização do poder de negociação dos trabalhadores através de uma política de bizarra pluralidade sindical ao livre alvedrio dos empregadores.

Parece da maior relevância que, em obediência ao princípio constitucional de unicidade sindical, estabeleça-se que os empregados da empresa prestadora de mão-de-obra são enquadrados na categoria profissional dos empregados da empresa tomadora, ou,quando não for possível, ao menos são beneficiados pelos mesmos índices de reajustamento salarial e as mesmas cláusulas normativas que aproveitam os empregados da empresa tomadora, enquando seu trabalho for por esta finalmente apropriado.

- TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO:

A terceirização, atualmente, está presente no serviço público, na forma de convênios e contratações, o que ocorre em vários setores como Pagamento de Benefícios de Aposentados, Procuradoria-Geral do INSS, entre outros.

Seria importante que se elencasse alguns convênios, que, de certa forma, significam a terceirização e, conseqüentemente, a privatização, neste caso, da Previdência Social no Brasil. Vejamos, então:

a. A celebração de protocolo de intenções, entre o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL-INSS e a Associação Nacional dos Funcionários do Banco do Brasil- ANABB, visando entre outros, como principal objeto, o "levantamento do cenário real da situação dos benefícios do INSS e a adoção de medidas que visem corrigir as distorções constatadas" (Convênio declarado nulo pela Presidência do INSS, através da Portaria nº 1.682 de 20/11/91);

b. Convênio firmado entre o INSS e o Banco do Brasil S/A., tendo como objeto a cobrança administrativa dos créditos do INSS, compreendendo a implementação de sistema de parcelamento e cobrança dos débitos administrativamente apurados e cadastramento dos devedores, de forma a permitir maior eficácia na cobrança administrativa e judicial";

c. Convênio firmado entre o INSS e a Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas - COBAP, no qual deverá esta "prestar serviços ao Instituto, de natureza técnico- operacional, para atender, em caráter emergencial, e atualização de procedimentos administrativos nas áreas de arrecadação e seguro social, mediante solicitação expressa deste";

d. Contrato de Prestação de Serviços firmado entre o INSS e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, no qual este, dentre os objetos do referido, constam:

- recebimento, análise e encaminhamento da documentação relativa à habilitação, concessão e manutenção de benefícios previdenciários, para homologação dos respectivos atos pelo INSS;

- inscrição de contribuintes individuais;

- recebimento de contribuições devidas pelos contribuintes individuais e pela própria ECT;

- pagamento de benefícios;

- recadastramento de benefícios previstos durante Programa de Revisão de Benefícios Rurais, para elaboração da base de endereços completos dos benefícios da área rural;

e. A nível do Setor Jurídico do INSS, existe hoje o Cadastro de Advogados Autônomos - CAA, com critérios definidos pela Resolução/INSS nº 185, de 10/11/93 (DOU 03/11/93), na qual tal implantação visa "a contratação de advogados com conhecimentos na área previdenciária e fiscal, com vistas à prestação de serviços jurídicos no âmbito do INSS".

f. Mas, o que mais nos preocupa, certamente, é a edição das Resoluções INSS/DAF 170, de 30/8/93 (DOU 10/9/93), modificada posteriormente pela Res. nº 203, de 27/4/94 (DOU 29/4/94), às quais dispõem sobre convênio com sindicatos e entidades de aposentados para processamento de benefícios previdenciários e acidentários e a realização de exames médico-periciais". Observação: Tal Resolução, ao ser publicada, incluía entre os conveniados as empresas; o pagamento de benefícios; realização de perícias médicas. Tais itens foram excluídos pela Res. 203, cabendo aos conveniados apenas a assistência aos seus associaidos em assuntos previdenciários.

Ainda, para ilustrar como argumentação, o Jornal ZERO HORA publicou em 13/02/94, no Caderno de Economia, pg. 3, máteria que traz esclarecedores dados comparativos, demonstrando os custos absurdos com serviços terceirizados (vide quadro).

Assim, se a terceirização na iniciativa privada é uma imposição da economia de mercado, mesmo com elevadíssimos custos sociais, a terceirização no serviço público - onde ao menos em tese não deveria se orientar pela lógica cega das forças de mercado - é paradoxal. Exatamente quando o interesse público determina a manutenção dos níveis de emprego, exatamente o setor menos sucetível às pressões de mercado, o setor público, capitaneia o processo de terceirização.

A argumentação de que o serviço público deve ser enxuto de modo a facilitar o equilíbrio fiscal do Estado parece não levar em conta quanto o Estado acaba por gastar com cada desempregado, seja através do seguro-desemprego, da Previdência Social, da Saúde Pública, dos programas emergenciais contra a fome e a miséria e até mesmo com os órgãos de segurança pública, tribunais e presídios, já que é na enorme massa de desempregados que prolifera o crime e a marginalidade.

Nos termos do Enunciado nº 331, exclu

da foi a possibilidade de configuração de vínculo empregatício entre o empregado irregularmente contratado através de empresa interposto e os órgãos de administração pública. A intenção é salutar e já vinha sendo contemplada pela jurisprudência de primeira instância, em face da proibição contida no art. 37 da Constituição Federal. Entendia-se, entretanto, que a vedação constitucional ao ingresso no serviço público sem concurso não poderia obstacular o reconhecimento de vínculo empregatício, pela incidência da hipótese dos arts. 2º e 3º da C.L.T., apenas reconhecia-se a impossibilidade de prosseguimento da relação de trabalho irregular, já que eivada de nulidade. Reconhecia-se, porém, os direitos dos empregados à percepção dos salários e vantagens devidas pelo tempo trabalho, como retribuição a força de trabalho despendida ao longo da contratualidade.

A solução encontrada pelo Col. TST não parece a mais feliz, já que, afastando a relação de emprego, automaticamente afasta também a competência da Justiça do Trabalho para apreciar as demandas, desresponsabiliza o Estado pela inadimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviço para com seus empregados, além de admitir tacitamente que estes percebam salário inferior aos servidores públicos que eventualmente exerçam a mesma função. Cria-se a estranha categoria dos "párias" do Direito do Trabalho, ou seja, trabalhadores que tornam-se desprotegidos de toda a tutela legal, abrindo-se larga porta para a fraude e toda sorte de superexploração da mão-de-obra.

Além disso, como muito bem apanhou o Prof. Emílio Rothfuchs Neto

"À primeira vista o Enunciado parece ter fechado a porta dos fundos pela qual se admitiam servidores sem concurso no serviço público, por intermédio de empresa interposta, e ficavam desenvolvendo suas atividades no órgão até o momento em que, ingressando em juízo, pleiteavam e obtinham o reconhecimento do vínculo de emprego, passando a ser servidores públicos.

A partir de agora não mais se forma vínculo entre a Administração Pública e os trabalhadores irregularmente contratados através de empresa interposta.

Isto, entretanto, permite que o administrador admita no serviço público pessoas sem concurso, que ficarão prestando serviços através de empresa interposta, recebendo por meio desta a remuneração oferecida pela adminstração pública, na qual permanecerão por longo tempo, ainda qu sem se vincular para efeito de permanência nesta situação.

Com isto o administrador poderá dar abrigo a seus protegidos, sem concurso, mediante a contratação irregular por empresa interposta, passando a prestar serviços e a receber remuneração do órgão público, ainda que a este não se vincule juridicamente, mas no mesmo esteja inserido de fato.

O Enunciado vedou a vinculação mas, implicitamente, permitiu a contratação irregular do trabalhador, sem concurso, que passará a ser remunerado indiretamente pela administração pública" ("A terceirização e o TST", artigo publicado em Zero Hora, 26/1/94, pg. 4).

A situação está a concitar a uma reformulação da posição adotada pelo Col. TST,sob pena de legitimar-se precisamente a imoralidade administrativa que se pensava coibir através do advento da nova Constituição Federal.

A terceirização no setor público, seja na forma de convênios, contratações, entre outras, têm sido onerosa aos cofres públicos, diferenciando-se da terceirização no setor privado.

A falta de concursos públicos, os pedidos de demissão, as aposentadorias, as demissões servem e servirão como argumento para perpetuação da terceirização e - o mais grave - a privatização de um serviço público, como sendo o da previdência social, a saúde, a educação, entre outros.

Conclusões:

A terceirização, matéria sumamente complexa e com profunda repercussão social, política e econômomica, necessita uma melhor definição através de lei, em cuja discussão logre-se o envolvimento de todos os interessados, em especial os milhões de cidadãos brasileiros, trabalhadores, que seram diretamente atingidos por seus efeitos. A formulação encontrada pelo Col. TST, nos termos colocados pelo Enunciado nº 331, ainda é insuficiente e incompleta, além de,por sua natureza jurisdicional, ser de cunho retrospectivo, e não prospectivo, como o caso está a exigir.

No setor privado, ressalte-se a urgência de clara regra legal garantindo o tratamento igualitário entre os empregados das empresas tomadora e locadora de serviços, evitando-se assim que a redução de custos da terceirização recaia exclusivamente sobre o fator trabalho.

No setor público, rechaça-se qualquer possibilidade de terceirização, por incompatível com a própria finalidade do Estado - promoção do bem comum -, além de significar porta aberta para todo tipo de fraude e corrupção, em verdadeira "privatização" do lucro e "socialização" dos prejuízos.

* Luiz Alberto de Vargas é Juiz do Trabalho, Presidente da 1ª J.C.J. de Pelotas/RS e Almir Goulart da Silveira é advogado do Sindicato dos Trabalhadores em Previdência e Saúde no Estado de São Paulo.